Tên gọi “Luật các TCTD” chưa phù hợp với phạm vi điều chỉnh của Luật, bởi hai lý lẽ sau đây: Chưa bao trùm được hết các chủ thể Điều 1 của Luật các TCTD có ghi: “Luật này quy định tổ chức, hoạt động của các TCTD và hoạt động ngân hàng của các tổchức khác”. Các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng (TCTD) như Công ty bảo hiểm, Kho bạc Nhà nước, Quỹ hỗ trợ phát triển, Tiết kiệm bưu điện cũng được điều chỉnh bởi luật này. Hoạt động ngân hàng của “ các tổ chức khác ” này cũng chủ yếu là huy động vốn, tự trung là nhận tiền gửi, không khác với hoạt động ngân hàng. Hơn nữa, Điều 13, Điều 22 của Luật lại cho phép các tổ chức này được hoạt động ngân hàng khi đáp ứng đầy đủ một số các điều kiện cụ thể. Mặt khác, Luật cũng xác định trách nhiệm  của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trong việc quản lý hoạt động ngân hàng của loại hình tổ chức này. Do vậy, tên gọi như dự thảo không bao trùm được các tổ chức không phải là TCTD nhưng lại có hoạt động ngân hàng. Chưa bao trùm hết các hành vi Tên gọi “Luật các TCTD” vô hình trung đã giới hạn hoạt động ngân hàng trong từ “tín dụng”. Tên gọi này chỉ phù hợp khi hoạt động chủ yếu của ngân hàng là hoạt động tín dụng đem lại lợi nhuận choTCTD. Trong xu thế hội nhập, hoạt động ngân hàng không chỉ hiểu trong phạm vi hẹp bao gồm ba hoạt động: nhận tiền gửi, cấp tín dụng, thanh toán, mà đã được mở rộng cả về phạm vi và quy mô sang nhiều sản phẩm và dịch vụ khác như thanh toán không dùng tiền mặt. Luật về hoạt động ngân hàng Từ những phân tích trên, theo chúng tôi, nên đổi tên Luật này thành “Luật về hoạt động ngân hàng”. Trong đó, điều chỉnh các  hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng của ngân hàng, định chế tài chính phi ngân hàng và các tổ chức khác có hoạt động ngân hàng. Luật cần lấy trọng tâm là điều chỉnh hành vi (hoạt động ngân hàng) thay cho trọng tâm hiện nay là điều chỉnh chủ thể. Và nếu lấy điều chỉnh hành vi là chính, thì bất kỳ một tổ chức nào có hoạt động ngân hàng trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam đều thuộc đối tượng điều chỉnh của luật này. Luật cũng cần quy định rõ điều kiện thực hiện hoạt động ngân hàng của từng chủ thể. Thế nào là hoạt động ngân hàng? Khoản 7, Điều 20 của Luật các TCTD định nghĩa: “ Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này để cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán”. Theo chúng tôi, thực chất việc xác định “ nội dung thường xuyên ” hay không là nhằm phân biệt với hoạt động cho vay thông thường. Với cách xác định như vậy thì khái niệm của dự thảo về hoạt động ngân hàng phải được sửa đổi, bổ sung theo hướng: hoạt động ngân hàng có thể hiểu là hoạt động huy động vốn; hoặc có thể là hoạt động cấp tín dụng; hoặc có thể là hoạt động thanh toán nếu như những hoạt động này được thực hiện trên cơ sở thường xuyên. Ví dụ, một công ty dịch vụ tiết kiệm bưu điện tuy không cấp tín dụng mà chỉ hoạt động gần như một đại lý cho Chính phủ trong việc huy động tiết kiệm, nhưng chỉ nhận tiền gửi thôi cũng đã đủ coi đó là hoạt động ngân hàng . 1  

 Bình đẳng về chính sách

Điều 4 của Luật thể hiện ưu đãi đối với TCTD nhà nước, Ngân hàng chính sách xã hội, TCTD hợp tác, các ngân hàng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn và nông dân, trong khi đó lại không đề cập đến chính sách đối với các loại hình TCTD khác như ngân hàng liên doanh, ngân hàng thương mại cổ phần (có sự góp vốn bắt buộc của một bên là Nhà nước )…, do vậy không thể 2 hiện sự bình đẳng. Theo chúng tôi, việc Nhà nước có định hướng tập trung đầu tư là cần thiết, tuy nhiên, tuỳ theo chiến lược và kế hoạch của từng giai đoạn, Nhà nước chỉ cần có chính sách ưu đãi đối với các TCTD trên thông qua các chương trình phát triển của mình, theo hướng giảm dần bao cấp, không cần quy định vào Luật (ngoại trừ Ngân hàng chính sách xã hội) Hiểu đúng về ngân hàng chính sách Khoản 3, Điều 4 quy định: ‘Phát triển các ngân hàng chính sách hoạt động không vì mục tiêu lợi nhuận phục vụ người nghèo và các đối tượng chính sách khác” và khoản 5, Điều 4 quy định: “ Xây dựng các ngân hàng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn và nông dân với các chính sách ưu đãi về vốn, lãi suất và các điều kiện vay vốn”. Cách quy định này dễ dẫn đến sự lầm tưởng có hai loại ngân hàng chính sách được đề cập ở hai khoản trên. Do vậy, chúng tôi đề nghị bỏ Khoản 5, Điều 4 của Luật các TCTD.  

Đây là một vấn đề đặt ra từ lâu và là chủ trương của cuộc cải cách hệ thống ngân hàng ở Việt Nam, nhưng dự thảo vẫn chưa làm rõ việc   tách bạch các hoạt động chính sách (thuộc Ngân hàng chính sách) ra khỏi hoạt động thương mại (thuộc ngân hàng thương mại). Luật không cần thiết phải quy định chính sách tín dụng mang tính chất ưu đãi đối với một số đối tượng vay vốn, bởi lẽ phải cân đối với bảo đảm quyền tự chủ của các ngân hàng thương mại nói riêng và TCTD nói chung. Ưu đãi về lãi suất trong hoạt động thương mại không còn phù hợp với chính sách tự do hoá lãi suất và mở cửa thị trường, 3 tự do cạnh tranh. Việc khuyến khích đối xử chính sách là thuộc quyền tự chủ của các ngân hàng, còn chính sách tín dụng ưu đãi của Nhà nước chỉ nên áp dụng đối với Ngân hàng chính sách. Do vậy, quy định này không phù hợp với cơ chế “hạch toán độc lập” của các TCTD. Theo chúng tôi, Ngân hàng chính sách ở Việt Nam đã đi vào hoạt động từ năm 2003 4 , nên quy định chính sách tín dụng ưu đãi về vốn vào Quy chế hoạt động của các Ngân hàng chính sách. Do vậy, nên bỏ từ Điều 6 đến Điều 10 Luật các TCTD.

 Theo Điều 12 của Luật, TCTD được chia làm hai loại: các TCTD Việt Nam và các TCTD nước ngoài. Theo thông lệ quốc tế, việc phân chia các loại hình TCTD phải dựa trên những tiêu chí như sở hữu, phạm vi hoạt động hoặc tư cách pháp nhân, nhưng dự thảo không đưa ra một tiêu chí nào, dẫn đến  không rõ địa vị pháp lý một số TCTD, khó thực hiện. Tổ chức tín dụng nước ngoài Các điều khoản của Luật các TCTD mâu thuẫn và gần như là trái ngược nhau khi quy định về TCTD nước ngoài. Khoản 4 Điều 20 ghi nhận: “ TCTD nước ngoài là TCTD được thành lập theo pháp luật nước ngoài”, trong khi đó, Khoản 1, Điều 105 lại quy định TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam dưới hình thức: TCTD liên doanh, TCTD phi ngân hàng 100% vốn nước ngoài; Chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam”. Theo chúng tôi, đây là các TCTD được thành lập theo pháp luật Việt Nam . 5 Điều này có nghĩa là thủ tục thành lập, cấp phép hoạt động của các TCTD này không khác các TCTD khác ở Việt Nam (khi thoả mãn những điều kiện nhất định) , do đó nó 6 phải là các TCTD Việt Nam chứ không phải là TCTD nước ngoài như trong Luật quy định. Tuy nhiên, trong cơ cấu nguồn vốn để thành lập các loại TCTD này có những điểm riêng biệt như TCTD liên doanh được thành lập trên cơ sở vốn đóng góp của một bên là TCTD Việt Nam (một hoặc nhiều TCTD) và bên kia là TCTD nước ngoài (một hoặc nhiều TCTD) trên cơ sở hợp đồng liên doanh; hoặc TCTD có 100% vốn của nước ngoài. Do vậy, nên quy định: những loại hình TCTD liên doanh, TCTD 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam là TCTD có vốn đầu tư nước ngoài. Quy định này thống nhất với quy định về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong Luật đầu tư nước ngoài ở Việt Nam. TCTD cổ phần Theo Luật thì tất cả các TCTD cổ phần ở Việt Nam đều phải có sự đóng góp vốn cổ phần của Nhà nước. Quy định này nhằm mục đích trực tiếp giám sát hoạt động của TCTD để bảo đảm an toàn theo đúng định hướng của Nhà nước. Tuy nhiên, nếu Nhà nước chỉ giữ một tỷ lệ nhất định về vốn cổ phần thì vai trò này không còn ý nghĩa. Thêm vào đó, thực tế hiện nay bản thân các doanh nghiệp nhà nước không có khả năng góp vốn và đang tiến hành cổ phần hoá; trong thời gian tới sẽ sắp xếp lại các doanh nghiệp nhà nước theo hướng chỉ giữ lại những doanh nghiệp thuộc một số ngành nghề trọng điểm . Số 7 còn lại sẽ cổ phần hoá hoặc bán, khoán doanh nghiệp. Do đó, nếu chỉ quy định như dự thảo sẽ khó thực hiện vì số lượng các doanh nghiệp nhà nước giảm đáng kể. Các TCTD mới thành lập sẽ khó gọi vốn từ cổ đông là doanh nghiệp Nhà nước. Một số TCTD đang có vốn góp của doanh nghiệp nhà nước thì sẽ bị thay đổi cơ cấu vốn do doanh nghiệp nhà nước có khả năng chuyển đổi loại hình sở hữu. Mặt khác, không phải doanh nghiệp nhà nước nào cũng có kinh nghiệm về quản lý, do vậy khó hỗ trợ về mặt quản trị, điều hành. Do vậy, theo chúng tôi, Luật các TCTD nên quy định chung là TCTD cổ phần cho phù hợp với Luật Doanh nghiệp , còn tỷ lệ cổ 8 phần của Nhà nước trong TCTD cổ phần có  thể được quy định trong các văn bản hướng dẫn dưới luật. Việc quy định như vậy cũng phù hợp với nguyên tắc hiến định về quyền tự do kinh doanh của công dân; không thể bắt buộc dân phải kinh doanh cùng, góp vốn cùng doanh nghiệp Nhà nước. Ngoài ra, pháp luật lại cho phép trong TCTD cổ phần có thể có cổ đông là tổ chức, cá nhân nước ngoài . Thực tế này cũng cần được nghiên 9 cứu để bổ sung thích hợp vào  Luật này. Ngân hàng con 100% vốn nước ngoài Hiệp định Thương mại Việt Nam ư Hoa Kỳ có đề cập đến một loại hình TCTD mới là ngân hàng “con” 100% vốn Hoa Kỳ. Loại hình ngân hàng này hoàn toàn mới đối với người dân Việt Nam, và trong Luật các TCTD phải thể hiện phù hợp, bởi lẽ do có sự khác nhau về địa vị pháp lý giữa chi nhánh ngân hàng và ngân hàng “con” . Chi nhánh ngân hàng hoạt động có sự bảo trợ của ngân hàng “ mẹ” về vốn và về trách nhiệm, còn ngân hàng “con” thì hoạt động với trách nhiệm hữu hạn trên phần vốn do ngân hàng “ mẹ” cấp khi thành lập. Hướng sửa đổi Xuất phát từ những phân tích trên đây, chúng tôi đề nghị chỉnh sửa Điều 12, Điều 20, Điều 105 theo hướng quy định rõ TCTD Việt Nam là TCTD được thành lập theo pháp luật Việt Nam bao gồm: TCTD nhà nước, TCTD cổ phần, TCTD hợp tác, TCTD liên doanh, TCTD 100% vốn nước ngoài và theo các hình thức ghi trong Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập.

Khái niệm về từng loại hình TCTD trong Điều 20 Luật các TCTD cũng chưa hợp lý và chặt chẽ. Lấy một ví dụ liên quan đến TCTD hợp tác. Khoản 5 Điều 20 của Luật quy định: TCTD hợp tác có mục tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống. Nhưng xét về mặt bản chất, thì TCTD hợp tác cũng là một loại hình TCTD, cũng là doanh nghiệp, có đăng ký kinh doanh, có hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng và do vậy phải vì mục tiêu lợi nhuận. Nếu quy định mục tiêu chính là tương trợ thì không thể bảo toàn và phát triển vốn lâu dài được. Vì vậy, đề nghị Luật cần quy định rõ: mục tiêu hoạt động của TCTD hợp tác là tương trợ đồng thời phải bảo đảm bù đắp chi phí và có tích luỹ để phát triển.

 Quyền tự do kinh doanh bao gồm quyền tự do thành lập doanh nghiệp và quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh. Quyền này cũng được khẳng định rõ trong Luật các TCTD tại Điều 15. Hoạt động ngân hàng có độ rủi ro cao; do vậy, cần quản lý nhà nước chặt chẽ thông qua các hình thức cấp phép, chuẩn y, chấp thuận. Mặc dù vậy, vẫn còn nhiều sự can thiệp của cơ quan quản lý nhà nước ở mức độ không cần thiết, làm chậm cơ hội kinh doanh của TCTD và nhiều khi không bảo đảm tính chủ động trong kinh doanh 10 . Một số thủ tục chấp thuận trước của Ngân hàng nhà nước vô hình trung đã trở thành một giấy phép con gây khó khăn và phiền hà cho TCTD cũng như cho chính Ngân hàng nhà nước và ở một mức độ nào đó đã hạn chế  quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh của các TCTD . 11 Mặt khác, quy định về việc mở Sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện chỉ được cho phép ở “ những nơi có nhu cầu hoạt động” như trong Điều 32 của Luật là không cần thiết, nên bỏ vì quy định này rất khó vận dụng trên thực tiễn, dễ gây ra cơ chế xin ư cho và phải phụ thuộc vào chính quyền địa phương khi TCTD. Hơn nữa, khi quyết định mở địa điểm kinh doanh thì điều trước tiên đương nhiên các ngân hàng phải làm là khảo sát thị trường về hoạt động ngân hàng của địa phương đó và khi đã lựa chọn rồi thì tự chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của mình. Do vậy, theo chúng tôi, những vấn đề gì không quá quan trọng, không gây ảnh hưởng tới sự an toàn và ổn định đối với hoạt động của TCTD thì chỉ cần quy định những điều kiện cần và đủ để TCTD được làm và khi bắt đầu thực hiện thì chỉ cần báo cáo cho Ngân hàng Nhà nước biết (đổi tên, mở văn phòng đại diện, chi nhánh, đơn vị sự nghiệp trực thuộc ngân hàng thương mại). Bảo đảm tiền vay: cần được tự chủ hơn Luật các TCTD chưa đề cập một cách đầy đủ và chi tiết về bảo đảm tiền vay, chưa quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật chuyên ngành để đảm bảo tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo đảm tiền vay so với hợp đồng tín dụng, xảy ra tình trạng xung đột pháp luật. Hiện nay, Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng ngày 31/12/2001, hay Quy  chế bảo lãnh ngân hàng ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNNVN được ban hành không căn cứ vào Bộ luật dân sự, Luật thương mại cũng như Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Nghị định 178 về bảo đảm tiền vay của các TCTD ngày 29/12/1999 cũng không viện dẫn căn cứ ban hành là Bộ luật dân sự. Thế nhưng khi có tranh chấp phát sinh, các quan hệ trên đều được cơ quan tố tụng xem xét, xử lý như đối với các giao dịch kinh tế, dân sự bình thường khác, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của TCTD khi thu hồi nợ. Bởi lẽ, hợp đồng bảo đảm tiền vay có tính chất rất đặc thù (điều kiện ràng buộc chặt chẽ, nguồn vốn của bên cho vay chủ yếu là vốn huy động), do vậy nếu phụ thuộc vào thời hiệu khởi kiện 6 tháng kể từ khi phát sinh tranh chấp như đối với hợp đồng kinh tế thì quá ngắn; hoặc như đối với hợp đồng dân sự (không xác định) thì không phù hợp; còn trong trường hợp nếu hợp đồng tín dụng ngân hàng vừa có yếu tố của hợp đồng kinh tế, vừa có yếu tố của hợp đồng dân sự thì không rõ áp dụng theo thời hiệu nào. Các TCTD thường tạo điều kiện cho khách hàng khôi phục khả năng trả nợ trong thời hạn nhất định, nếu khách hàng cố ý không trả nợ hoặc TCTD hết khả năng đòi nợ thì TCTD mới khởi kiện. Quy định như hiện nay thì ngân hàng có thể bị mất quyền khởi kiện. Bảo đảm tiền vay của các TCTD nhằm hạn chế rủi ro đối với TCTD; tuy nhiên, các quy định liên quan trong luật lại hạn chế quyền tự chủ của các TCTD. Chẳng hạn, Khoản 2, Điều 52 viết: TCTD cho vay trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản cầm cố… Quy  định này dễ gây hiểu lầm rằng chỉ cho vay khi có tài sản bảo đảm. Khoản 3 Điều 52 viết: việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay và việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản …được thực hiện theo quy định của Chính phủ ư quy định này có thể hiểu là việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản chỉ áp dụng cho TCTD Nhà nước? Điều 51 của Luật này quy định một trong các điều khoản chủ yếu của hợp đồng tín dụng ngân hàng là giá trị tài sản bảo đảm. Hệ quả là nếu hai bên chủ thể của hợp đồng không thoả thuận về điều khoản này thì hợp đồng đó sẽ không phát sinh hiệu lực. Điều này không phù hợp với các văn bản hướng dẫn thi hành Luật các TCTD, Bộ luật dân sự 12 và không phù hợp với nguyên tắc cho vay. Hiện nay, bảo đảm tiền vay không phải là nguyên tắc bắt buộc khi vay vốn ngân hàng. Việc lựa chọn, xem xét và cho vay đối với khách hàng có bảo đảm hay không có bảo đảm đều do TCTD quyết định, Nhà nước không can thiệp sâu. Thực tế đã minh chứng không phải trong mọi trường hợp có tài sản bảo đảm là đã đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ đầy đủ . Do vậy chúng tôi đề nghị 13 gộp các khoản 2,3, Điều 52 và quy định theo hướng: TCTD được chủ động quyết định cho vay trên cơ sở có hoặc không có tài sản bảo đảm, nhưng phải chịu trách nhiệm về quyết định này. Điều 51 cũng nên bỏ nội dung về giá trị tài sản bảo đảm như một điều khoản chủ yếu của hợp đồng tín dụng ngân hàng./.