Đtượng trong đó pháp luật nước ngoài, đã được chỉ định bởi quy phạm xung đột của pháp luật toà án để chi phối một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, khước từ quyền chi phối quan hệ này và dẫn ngược trở lại pháp luật toà án hay pháp luật nước thứ ba.ẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba (gọi chung là dẫn chiếu) là hiện Trong tư pháp quốc tế các nước, việc điều chỉnh hiện tượng dẫn chiếu không thống nhất (Xem hộp 1).

Đối với những nước chấp nhận dẫn chiếu, nguyên tắc thừa nhận dẫn chiếu không hoàn toàn tuyệt đối mà có những ngoại lệ, nhất là trong lĩnh vực hợp đồng. Ví dụ, theo Toà án tối cao Pháp1 và theo  tư pháp quốc tế Đức², ý³, Anh, Thuỵ Sỹ, Naư Uy⁴, dẫn chiếu không được chấp nhận trong lĩnh vực hợp đồng. Tương tự, theo Điều 15 của Công ước Roma ngày 19/6/1980 về quy phạm xung đột thống nhất trong lĩnh vực hợp đồng đối với một số nước châu Âu và Điều 2 của Công ước La Hay ngày 7/6/1955 về hợp đồng mua bán quốc tế động sản, dẫn chiếu cũng không được chấp nhận. Trước khi kiến nghị cụ thể việc điều chỉnh dẫn chiếu trong tư pháp quốc tế Việt Nam liên quan đến hợp đồng có yếu tố nước ngoài, chúng tôi xin trình bày hiện tượng dẫn chiếu có thể xảy ra ở Việt Nam trong lĩnh vực này.

 

Theo Điều 834, khoản 2 của BLDS Việt Nam, “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dân sự được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thoả thuận khác”. Như vậy, pháp luật nước ta phân biệt trường hợp các bên không có thoả thuận chọn pháp luật cho hợp đồng và trường hợp các bên có thoả thuận chọn pháp luật cho hợp đồng. Khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng Theo tư pháp quốc tế nước ta, khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của họ được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Nhưng theo tư pháp quốc tế một số nước, trong trường hợp này, quyền và nghĩa vụ của các bên được xác định theo pháp luật của nước có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng. Ví dụ theo Điều 4, khoản 1 của Công ước Roma ngày 19 tháng 6 năm 1980, trong trường hợp pháp luật điều chỉnh hợp đồng không được các bên thoả thuận chọn, hợp đồng được chi phối bởi pháp luật của nước mà hợp đồng có quan hệ mật thiết nhất. Sự khác nhau về phần hệ thuộc của quy phạm xung đột điều chỉnh hợp đồng khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng ở nước ta và ở nước ngoài có thể làm phát sinh hiện tượng dẫn chiếu ở Việt Nam như một số trường hợp tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh có yếu tố nước ngoài (Xem hộp 2).

Ví dụ ở hộp 2 cho chúng ta thấy hiện tượng dẫn chiếu có thể xảy ra trong lĩnh vực hợp đồng khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật của một nước để chi phối quan hệ của họ. Khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng Về mặt cơ cấu, quy phạm xung đột có hai bộ phận cấu thành: phần phạm vi và phần hệ thuộc5. Phần phạm vi của một quy phạm xung đột là phần quy định quy phạm này được áp dụng đối với loại quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nào. Phần hệ thuộc là phần quy định chỉ ra pháp luật nước nào được chọn hay ấn định để điều chỉnh, giải quyết loại quan hệ trong phần phạm vi. Sự khác nhau về phần hệ thuộc của quy phạm xung đột ở các nước dẫn đến hiện tượng dẫn chiếu như trình bày trong ví dụ tại hộp 2. Nhưng đây không phải là trường hợp duy nhất của hiện tượng dẫn chiếu vì hiện tượng này có thể xảy ra do sự khác nhau về nội dung của phần phạm vi của các   

C. Theo hợp đồng bảo lãnh, nếu đến thời hạn thanh toán mà bên B vẫn không thanh toán cho bên A thì ông C sẽ thanh toán thay cho bên B bằng cách chuyển khoản thông qua một ngân hàng tại Pháp. Do sơ suất, khi thiết lập hợp đồng, các bên không thoả thuận chọn pháp luật để điều chỉnh hợp đồng bảo lãnh. Do không được bên B thanh toán, bên A yêu cầu ông C đứng ra thanh toán thay cho bên B trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh. Vì ông C không có ý định thanh toán nên bên A khởi kiện ông C tại toà án Việt Nam. Trước toà, bên A và ông C không thống nhất với nhau về pháp luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh. Theo ông C, pháp luật điều chỉnh hợp đồng bảo lãnh là pháp luật Pháp vì theo Điều 834, khoản 2 của BLDS Việt Nam, “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dân sự được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thoả thuận khác”, trong khi đó nơi thực hiện hợp đồng bảo lãnh là ở Pháp. Bên A, không phủ nhận quyền chi phối của pháp luật Pháp theo Điều 834, khoản 2 trên, nhưng lý giải thêm như sau: theo thực tiễn xét xử ở Pháp (Ví dụ Toà thượng thẩm Versailles ngày 06 tháng 02 năm 1991: Tạp chí Dalloz 1992, tr. 174 và tiếp theo, bình luận J.ư.D. MONDOLONI ; Tạp chí JCP 1992, II, 21972, bình luận F. OSMAN ; Tạp chí RCDIP 1991, tr. 745 và tiếp theo, bình luậnP. LAGARDE ; Tạp chí JDI 1992, tr. 126 và tiếp theo, bình luận J. FOYER. – Phòng dân sự số 1 Toà án tối cao Pháp ngày 03 tháng 12 năm 1996 : Tạp chí JCP 1997, II, 22827, bình luận H. MUIR WATT), trong trường hợp pháp luật điều chỉnh hợp đồng bảo lãnh không được các bên thoả thuận chọn, quyền và nghĩa vụ của họ trong hợp đồng coi như được chi phối bởi pháp luậtđiều chỉnh hợp đồng chính (theo một số chuyên gia Tư pháp quốc tế Pháp, hợp đồng bảo lãnhđược điều chỉnh bởi pháp luật của nước đã được áp dụng để chi phối hợp đồng chính là vì pháp luật điều chỉnh hợp đồng chính được coi là pháp luật của nước mà hợp đồng bảo lãnh có quan hệ gắn bó nhất) và ở đây là pháp luật điều chỉnh hợp đồng mua bán giữa bên A và bên B, tức là pháp luật Việt Nam. Vậy theo bên A, Tư pháp quốc tế Việt Nam cho phép pháp luật Pháp thẩm quyền chi phối hợp đồng bảo lãnh nhưng pháp luật nước này khước từ quyền chi phối và dẫn ngược trở lại pháp luật Việt Nam và do đó pháp luật Việt Nam có thẩm quyền chi phối hợp đồng bảo lãnh. 

quy phạm xung đột. Để minh họa hiện tượng dẫn chiếu này, chúng tôi xin trích một ví dụ liên quan đến thời hiệu khởi kiện (Xem hộp 3).

Trong bài viết “Xung đột pháp luật về xácđịnh, định danh trong tư pháp quốc tế Việt Nam”⁶, chúng tôi có chỉ ra rằng vị trí của thời hiệu khởi kiện trong pháp luật Việt Nam không rõ ràng vì nó được ghi nhận trong luật tố tụng cũng như trong luật nội dung. Nhưng với Dự thảo sửa đổi BLDS, vị trí của thời hiệu khởi kiện đã được định rõ vì theo Điều 829c của dự thảo “việc xác định thời hiệu khởi kiệnđối với quan hệ dân sự phải tuân theo pháp luật của nước đã được áp dụng để điều chỉnh quan hệ đó”. Đây là một giải pháp hợp lý trong hoàn cảnh nước ta hiện nay và theo chúng tôi sẽ được luật hoá⁷ hoặc thừa nhận trong  thực  tế  xét  xử⁸ thời  gian  gần  đây.  áp dụng giải pháp này, chúng ta có quy phạm sau: trong lĩnh vực hợp đồng, thời hiệu khởi kiện được điều chỉnh bởi pháp luật của nướcđã được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng.Điều đó có nghĩa là nếu các bên có thoả thuận chọn pháp luật một nước để chi phối hợp đồng, thời hiệu khởi kiện được điều chỉnh bởi pháp luật nước này; nếu các bên không  có thoả thuận chọn pháp luật để chi phối hợp đồng, thời hiệu khởi kiện được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Nói một cách khác, thời hiện khởi kiện thuộc phần phạm vi của quy phạm xung đột điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng theo pháp luật Việt Nam.

Trong trường hợp giải pháp thiết lập trong

Điều 829c của Dự thảo sửa đổi BLDS Việt Nam nêu trên được chấp nhận, thời hiệu khởi kiện đối với tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh khác nhau theo pháp luật Việt Nam và theo hệ thống pháp luật Mỹ. Theo hệ thống pháp luật Mỹ, thời hiệu khởi kiện trong một tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài là một vấn đề thuộc phần phạm vi của quy phạm xung đột điều chỉnh tố tụng của Toà án⁹, trong khi đó theo pháp luật Việt Nam, đây là một vấn đề thuộc phần phạm vi của quy phạm xung đột điều chỉnh hợp đồng. Chính sự khác nhau trên sẽ dẫn đến hiện tượng dẫn chiếu.

Nói tóm lại, ví dụ nêu trên cho chúng ta thấy hiện tượng dẫn chiếu có thể xảy ra ngay cả khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật một nước để chi phối hợp đồng.

 

Trong phần 1, chúng ta thấy hiện tượng dẫn chiếu có thể xảy ra ở Việt Nam khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật cũng như khi họ không có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng. Chúng ta lần lượt nghiên cứu xem có nên phủ nhận dẫn chiếu trong hai trường hợp trên hay không.Khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật áp dụngTheo chúng tôi, khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì chúng ta không nên chấp nhận dẫn chiếu vì lý do sau:

Chấp nhận dẫn chiếu sẽ làm đảo lộn những dự tính của các bên khi họ thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng. Trong thực tế, khi các bên thoả thuận chọn pháp luật của một nước cụ thể để chi phối hợp đồng, họ chỉ chọn những quy phạm thực chất của pháp luật nước này vì, theo họ, các quy phạm này là phù hợp với lợi ích của họ nhất. Ví dụ, khi các bên chọn pháp luật Mỹ để chi phối hợp đồng, thông thường họ chọn các quy phạm thực chất của pháp luật Mỹ để chi phối quan hệ phát sinh từ hợp đồng vì, theo họ, các quy phạm này là phù hợp với lợi ích của họ nhất. Nếu chúng ta chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta sẽ không áp dụng những quy phạm thực chất của nước mà các bên đã chọn để chi phối hợp đồng. Đồng thời khi chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta sẽ áp dụng các quy phạm thực chất của một nước mà các bên không có dự tính sử dụng để chi phối hợp

đồng đó. Trong ví dụ đề cập ở hộp 3, khi chọnpháp luật Mỹ cho hợp đồng, các bên đều có dự tính là quan hệ của họ được điều chỉnh bởi các quy phạm thực chất của pháp luật Mỹ ngay cảđối với thời gian quy định của pháp luật nước này để khởi kiện. Nếu chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta buộc các bên phải tuân theo những quy phạm thực chất của Việt Nam về thời gian khởi kiện, những quy phạm mà các bên trong hợp đồng không có dự tính sử dụng để chi phối quan hệ của họ. Đồng thời, khi chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta đã gạt bỏ áp dụng pháp luật thực chất Mỹ, pháp luật mà các bên có dự tính

áp dụng để chi phối hợp đồng.Vậy chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta sẽ làmđảo lộn dự tính của các bên trong hợp đồng.Khi chọn pháp luật áp dụng để chi phối quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng, thông thường các bên chỉ chọn các quy phạm thực chất mà không chọn các quy phạm xung đột của tư phápquốc tế nước này. Ví dụ, khi chọn pháp luật Mỹ cho hợp đồng, các bên chọn các quy phạm thực chất của pháp luật nước nàyđể chi phối quan hệ của họ trong hợp đồng và không có ý định chọn các quy phạm xung đột của pháp luật Mỹ. Vậy, chấp nhận dẫn chiếu sẽ đi ngược lại ý chí của các bên trong hợp đồng, vì chấp nhận dẫn chiếu là chấp nhận sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột nước ngoài¹⁰, tức là chúng ta đã sử dụng quy phạm xung đột mà các bên không muốn sử dụng.

Theo Điều 834, khoản 2 của BLDS Việt Nam, “quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước mà các bên đã thoả thuận chọn”. Pháp luật các nước khác cũng quy định tương tự khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật để chi phối hợp đồng và đây dường như là một quy phạm có tính chất quốc tế vì chúng tôi chưa thấy pháp luật nước nào quy định khác. Trong thực tế, khi thiết lập quy phạm trên, các nhà lập pháp muốn cho phép các bên trong hợpđồng quyền tự chọn pháp luật của một nước cụ thể để chi phối quan hệ phát sinh từ hợpđồng. Nếu chấp nhận dẫn chiếu khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng, chúng ta đi ngược lại với mục đích, tinh thần của quy phạm xung đột thiết lập trong Điều 834, khoản 2 nêu trên. Điều 834, khoản 2 thừa nhận quyền tự do chọn pháp luật chi phối hợp đồng, trong khi đó, chấp nhận dẫn chiếu dẫn đến phủ nhận quyền này. Vì khi chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta bắt buộc các bên phải tuân theo pháp luật một nước mà họ không muốn áp dụng và đồng thời chúng ta gạt bỏ quyền chi phối của pháp luật mà các bên đã chọn khi giao kết để chi phối hợp đồng. Trong ví dụ ở hộp 3, nếu chúng ta chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta buộc các bên phải tuân theo pháp luật Việt Nam, pháp luật mà các bên không muốn áp dụng vào hợp đồng và đồng thời chúng ta gạt bỏ quyền chi phối của pháp luật Mỹ, pháp luật mà các bên muốn sử dụng để điều chỉnh hợpđồng. Điều đó có nghĩa là khi chấp nhận dẫn

chiếu, chúng ta phủ nhận quyền chọn pháp luật Mỹ để áp dụng cho hợp đồng, quyền mà quy phạm xung đột thiết lập trong Điều 834, khoản 2 nêu trên thừa nhận.

Tóm lại, cũng như một số nước châu Âu, chúng ta không nên chấp nhận dẫn chiếu khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng. áp dụng giải pháp này vào ví dụ đề cập trong phần trên, chúng ta có lời giải đáp sau: dẫn chiếu của pháp luật Mỹđến pháp luật Việt Nam không được chấp nhận và lúc đó pháp luật Mỹ sẽ điều chỉnhthời hiệu khởi kiện, tức là thời hiệu khởi kiệnđã hết và bên B (Mỹ) không còn quyền khởi kiện bên A tại toà án Việt Nam.Khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật áp dụngTư pháp quốc tế Pháp cũng như tư pháp quốc tế một số nước châu Âu tham gia Công

ước Roma năm 1980 không phân biệt trường hợp các bên có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng và trường hợp các bên không có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng. Trong cả hai trường hợp, dẫn chiếu không được chấp nhận. Vậy chúng ta có nên theo Tư pháp quốc tế các nước này không? Theo chúng tôi, chúng ta không nên theo vì những lý do sau đây:

Khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật, tiêu chí chọn pháp luật để chi phối hợp đồng ở nước ta và ở các nước châu Âu nói trên khác nhau và chính sự khác nhau này mà, theo chúng tôi, chúng ta không nên từ chối dẫn chiếu. Khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật chi phối hợp đồng, xu hướng chung của tư pháp quốc tế các nước là sẽ chọn pháp luật của nước mà hợp đồng có quan hệ mật thiết. Song tiêu chí cụ thể để đạt được mục đích này lại không giống nhau, khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật, ở các nước châu Âu nói trên, tiêu chí xác định pháp luật chi phối hợp đồng là pháp luật của nước mà hợp đồng có quan hệ mật thiết nhất. Trong khi đó ở nước ta, tiêu chí xác định pháp luật chi phối hợp đồng lại là pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng.

Nếu sử dụng tiêu chí chọn pháp luật của nước mà hợp đồng có quan hệ mật thiết nhất để chi phối hợp đồng và đồng thời chấp nhận dẫn chiếu, chúng ta có thể sẽ áp dụng vào hợp đồng pháp luật một nước có quan hệ ít mật thiết hơn so với pháp luật của nước vừa được chỉ định; điều đó đi ngược lại với mục đích và xu hướng chung vừa nêu trên và chính vì vậy mà dẫn chiếu không được chấp nhận ở Pháp cũng như trong Công ước Roma ngày 19/06/1980. ở Việt Nam, chúng ta có cùng xu hướng và mục đích như các nước châu Âu nói trên nhưng chúng ta sử dụng tiêu chí chọn pháp luật lại hơi khác (sử dụng tiêu chí chọn pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng). Thông thường, tiêu chí mà chúng ta sử dụng đem lại kết quả giống như các nước châu Âu nói trên, tức là chúng ta sẽ áp dụng vào hợp đồng pháp luật của nước mà hợp đồng có quan hệ mật thiết nhất, vì pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng thông thường là pháp luật của nước mà hợp đồng có quan hệ mật thiết nhất.

Tuy vậy, sử dụng tiêu chí chọn pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng đôi khi dẫn đến trường hợp mà theo đó chúng ta cho phép áp dụng pháp luật của nước có quan hệ ít mật thiết với hợp đồng, nhất là khi pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng khước từ quyền chi phối và dẫn chiếu đến pháp luật nước khác. Trong ví dụ đề cập ở hộp 2, pháp luật của nước có quan hệ mật thiết nhất với hợp đồng bảo lãnh không phải là pháp luật Pháp mà là pháp luật của Việt Nam vì hai lý do sau: Thứ nhất, hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa một bên Việt Nam và một bên Pháp để bảo đảm thực hiện một hợp đồng được thực hiện ở Việt Nam và được điều chỉnh bởi pháp luật Việt  Nam; thứ hai, pháp luật  Pháp không chấp nhận quyền chi phối hợp đồng bảo lãnh và dẫn chiếu đến pháp luật Việt Nam. Vậy, nếu chúng ta phủ nhận dẫn chiếu, chúng ta sẽ không áp dụng pháp luật Việt Nam, tức là phủ nhận áp dụng pháp luật của nước có quan hệ mật thiết với hợp đồng bảo lãnh, mà áp dụng pháp luật Pháp, tức là chấp nhận áp dụng pháp luật của nước có quan hệ ít mật thiết với hợp đồng bảo lãnh. Điều đó đi ngược lại với tinh thần chung như đã đề cập ở trên của quy phạm, mà theo đó, khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật để chi phối hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của họ được xác định bởi pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Do vậy, khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật để chi phối hợp đồng, chúng ta không nên phủ nhận dẫn chiếu như ở Pháp và ở các nước châu Âu áp dụng Công ước Roma  ngày  19/06/1980.  áp  dụng  giải  pháp này vào ví dụ ở hộp 2, chúng ta có lời giải đáp sau: dẫn chiếu của pháp luật Pháp được chấp nhận và pháp luật điều chỉnh hợp đồng bảo lãnh là pháp luật Việt Nam.

*

*     *

Tóm lại, hiện tượng dẫn chiếu có thể xảy ra ở Việt Nam trong lĩnh vực hợp đồng khi các bên có thoả thuận cũng như không có thoả thuận chọn pháp luật để chi phối hợp đồng.Trong trường hợp các bên có thoả thuận chọn pháp luật để điều chỉnh hợp đồng, theo tôi, chúng ta nên phủ nhận dẫn chiếu. Để bảođảm an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, chúng ta nên luật hoá việc phủ nhận này bằng cách bổ sung vào Điều 834, khoản 2 của BLDS Việt Nam đoạn sau: “Trong trường hợp các bên có thoả thuận chọn pháp luật một nướcđể chi phối hợp đồng, dẫn chiếu không được chấp nhận” hoặc “trong trường hợp các bên có thoả thuận chọn pháp luật của một nướcđể chi phối hợp đồng, pháp luật của nước được chọn chỉ gồm các quy phạm thực chất và không chứa đựng quy phạm xung đột”.

Giải pháp này đã được luật hoá ở Đức  và được thừa nhận rộng rãi trong thực tế xét xử ở Pháp mà không cần luật hoá bằng một văn bản cụ thể nào11. Vậy trong khi chờ đợi luật hoá và khi không có văn bản cụ thể, chúng tôi cho rằng Toà án tối cao Việt Nam cũng nên thừa nhận giải pháp này thông qua thông tư hoặc công văn hướng dẫn áp dụng luật như đã làm trong những vấn đề khác12 hoặc sử dụng một vụ việc cụ thể để làm án lệ13./.