Dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, Hợp đồng số 31100647 giữa NMB VN và chủ Quán Cây Dừa thực chất là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, cụ thể là thoả thuận không cạnh tranh hay độc quyền mua, trong hợp đồng cung cấp ư phân phối sản phẩm. Thỏa thuận như vậy cũng tương tự các thỏa thuận mua độc quyền trong lĩnh vực cung cấpưphân phối bia ở EU. Trên thị trường Việt Nam hiện nay đang tồn tại nhiều thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tương tự như trong vụ án Quán Cây Dừa, không chỉ trong lĩnh vực cung cấpư phân phối bia, mà còn tồn tại trong lĩnh vực cung cấpưphân phối mỹ phẩm, dầu gội đầu, xà phòng… đang cần được xem xét dưới góc độ pháp luật cạnh tranh nhằm bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Đây cũng là vấn đề thu hút sự quan tâm của giới luật học Việt Nam.

2. Thoả thuận không cạnh tranh trong hợp đồng cung cấp – phân phối sản phẩm ở EU

Khái quát chung Trong pháp luật cạnh tranh nói chung, các thỏa thuận, căn cứ vào chủ thể tham gia, được chia làm hai loại: thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc. Thỏa thuận theo chiều ngang (horizontal agreement) là thỏa thuận được giao kết giữa  các doanh nghiệp hoạt động ở cùng một giai đoạn (level) trên thị trường, thông thường là thỏa thuận hợp tác giữa các đối thủ cạnh tranh.   Thỏa thuận theo chiều dọc (vertical agreement) là thỏa thuận giữa các doanh nghiệp, mà mỗi doanh nghiệp hoạt động ở mỗi giai đoạn khác nhau của một quá trình sản xuất hay phân phối, thỏa thuận này thường liên quan đến các điều kiện theo đó các bên có thể mua, bán hay bán lại một số hàng hoá hoặc dịch vụ. Do đó, thỏa thuận theo chiều dọc còn được gọi là thỏa thuận cung cấpưphân phối sản phẩm (supply and distribution agreement) . 3 Thỏa thuận theo chiều dọc nếu chỉ đơn giản xác định giá cả và số lượng cho một giao dịch bán và mua thì thường không hạn chế cạnh tranh. Nhưng, nếu thỏa thuận đó có điều khoản hạn chế quyền của người cung cấp hay người phân phối (giao dịch độc quyền – exclusive dealing) trong việc mua hay bán sản phẩm , thì thỏa thuận như 4 vậy được coi là thoả thuận hạn chế cạnh tranh. án lệ Consten & Grundig 5 là một trong những án lệ đầu tiên của Tòa án T ư pháp Châu Âu (ECJ) khẳng định Điều 81 Hiệp định về Cộng đồng Châu Âu (TEC) 6 không chỉ được áp dụng đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang mà còn được áp dụng đối với cả thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc. Tuy nhiên, các cơ quan có thẩm quyền trong lĩnh vực cạnh tranh cũng gặp nhiều khó khăn khi xem xét các vấn đề hạn chế cạnh tranh trong thỏa thuận theo chiều dọc vì chúng thường có tính hai mặt. Các thỏa thuận theo chiều dọc có thể là cách thức hữu hiệu để một doanh nghiệp thâm nhập một thị trường mới và bán các sản phẩm có hiệu quả. Nhưng chúng có thể được sử dụng để ngăn chặn các doanh nghiệp khác gia nhập thị trường. Các nhà kinh tế học và luật học ngày nay đã chấp nhận quan điểm về tính hiệu quả của các hạn chế theo chiều dọc của các giao dịch độc quyền mà các học giả theo trường phái Chicago đưa ra. Điều này xuất phát từ các lý do sau: Thứ nhất, nó thúc đẩy sự trung thành của người phân phối: giao dịch độc quyền bảo đảm sự nỗ lực của người phân phối trong việc bán sản phẩm của người cung cấp; Thứ hai, bằng việc bảo đảm liên quan đến cung cấp hay giá cả, giao dịch độc quyền mang lại lợi ích cho cả người cung cấp và người phân phối trong việc hoạch định chính sách kinh doanh, cho phép dự tính chính xác hơn, giảm lượng hàng tồn kho cũng như các hiệu quả phân phối khác; Thứ ba, giao dịch độc quyền có thể làm giảm chi phí giao dịch . 7  Bên cạnh các phán quyết của Tòa án T ư pháp Châu Âu, ủ y ban Châu Âu cũng đã ban hành Nghị định số 1983/83, 1984/83 và 4087/88 về việc miễn trừ đối với một số điều khoản hạn chế cạnh tranh trong thỏa thuận phân phối độc quyền, thỏa thuận mua độc quyền và thỏa thuận nhượng quyền (franchisư ing) nhằm giúp các doanh nghiệp có thể xác 8 định được giới hạn của các thỏa thuận theo chiều dọc. Và, trong quá trình “hiện đại hóa” pháp luật cạnh tranh Châu Âu, ủ y ban Châu Âu đã ban hành Nghị định số 2790/1999 9 áp dụng chung cho các thỏa thuận theo chiều dọc thay thế 3 nghị định nêu trên. Không những thế, ủ y ban Châu Âu còn ban hành Hướng dẫn về các hạn chế theo chiều dọc nhằm đưa ra các nguyên tắc cho việc đánh giá theo Điều 81 TEC các thỏa thuận chiều dọc . 10 Thoả thuận không cạnh tranh trong hợp đồng cung cấp – phân phối bia ở EU Vấn đề hạn chế cạnh tranh trong các thỏa thuận cung cấpưphân phối bia ở EU cũng đã thu hút sự quan tâm, giám sát của ủ y ban Châu Âu và Tòa án Tư pháp Châu Âu. Thị trường cung cấpưphân phối bia ở Châu Âu được chia làm 2 tiểu thị trường: (i) thị trường bán và uống bia ngay tại điểm bán (onưtrade beer marư ket) – bia được mua và uống tại chỗ, thường tại các quán bia, nhà hàng, khách sạn, và (ii) thị trường bia mua về (offưtrade/takeưaway trade beer market) hay thị trường bán lẻ . Trong các hợp đồng cung cấpưphân phối bia, những người bán bia (người phân phối), nhất là các quán bia, nhà hàng, khách sạn, thường được hưởng những lợi ích kinh tế, tài chính nhất định từ các nhà cung cấp (sản xuất) bia . 12 Đổi lại, người bán bia thường phải cam kết trong một thời gian nhất định chỉ được mua bia từ nhà cung cấp, không được bán các loại bia cạnh tranh với bia của nhà cung cấp, hoặc phải bán một số lượng tối thiểu đủ lớn một (một số) loại bia nhất định. Đây chính là nội dung chủ yếu của hợp đồng độc quyền mua hay thoả thuận không cạnh tranh trong hợp đồng cung cấpưphân phối. Các hợp đồng độc quyền giao dịch như vậy đã được xem xét và kiểm tra trong giai đoạn phát triển ban đầu của pháp luật cạnh tranh Châu Âu. Trong án lệ Brasserie de Haecht 13 Tòa án Tư pháp Châu Âu cho rằng thỏa thuận giữa một nhà sản xuất bia và một quán bia theo đó quán bia chỉ bán duy nhất loại bia mà nhà sản xuất cung cấp có thể hạn chế đáng kể cạnh tranh với điều kiện: (i) tồn tại các thỏa thuận tương tự giữa các nhà sản xuất bia khác và phần lớn các địa điểm bán bia, và (ii) việc gia nhập hệ thống phân phối bia là khó khăn. Điều đó có nghĩa là dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, phải xem xét thỏa thuận không cạnh tranh đó trong bối cảnh kinh tế và pháp lý mà nó tồn tại, và tính đến ảnh hưởng lũy tích (cumulative effect) của hệ thống các thỏa thuận tương tự như vậy đối với cạnh tranh. Thừa nhận tính hai mặt của thoả thuận  không cạnh tranh trong các thỏa thuận theo chiều dọc nói chung và trong hợp đồng cung cấpưphân phối bia ở Châu Âu nói riêng, Uỷ ban Châu Âu cho rằng: ư Các lợi ích kinh tế và tài chính mà nhà cung cấp trao cho người bán (người phân phối) nhằm giúp người bán thiết lập, mở rộng, duy trì và vận hành các địa điểm kinh doanh phục vụ việc bán và uống bia; ư Việc người bán có nghĩa vụ mua sản phẩm duy nhất từ người cung cấp và việc cấm người bán bán sản phẩm cạnh tranh nhằm khuyến khích người bán sử dụng mọi nguồn lực của mình để bán sản phẩm của người cung cấp theo quy định; ư Các thỏa thuận như vậy hình thành nên sự hợp tác lâu dài giữa các bên, tạo điều kiện để các bên duy trì và nâng cao chất lượng sản phẩm, chất lượng cung cấp dịch vụ đối với người uống bia, cũng như nỗ lực bán hàng của người bán; ư Các thỏa thuận như vậy cho phép hoạch định kế hoạch bán hàng dài hạn, và tổ chức có hiệu quả việc sản xuất và phân phối; ư á p lực cạnh tranh giữa các sản phẩm cùng loại buộc các doanh nghiệp liên quan phải xác định số lượng và đặc điểm của các địa điểm bán và uống bia phù hợp với sở thích của khách hàng 14 . Chính vì vậy, khi ban hành Nghị định số 1984/83 về việc áp dụng Điều 81(3) TEC (miễn trừ) đối với các thỏa thuận độc quyền  mua, Uỷ ban Châu Âu đã dành một phần riêng tại các Điều 6ư9 với các quy định đặc biệt liên quan đến việc miễn trừ đối với hợp đồng cung cấpưphân phối bia. Theo đó, giữa hai doanh nghiệp được thỏa thuận việc người bán chỉ mua bia từ nhà cung cấp (hay một doanh nghiệp khác có quan hệ với nhà cung cấp, hay doanh nghiệp được nhà cung cấp uỷ quyền phân phối sản phẩm) để bán ở địa điểm bán và uống bia tại chỗ (quán bia, nhà hàng hay khách sạn của người bán) và không được bán các loại bia cạnh tranh. Để đổi lại, người bán được hưởng các lợi ích kinh tế hay tài chính nhất định với điều kiện không hạn chế quyền tự do của người bán trong lĩnh vực không liên quan, không vượt quá thời hạn nhất định… 15 . Trong án lệ Delimitis 16 , Tòa án Tư pháp Châu Âu đã giải thích cụ thể hơn về việc áp dụng Điều 81 TEC đối với thỏa thuận mua bia độc quyền. Sau khi khẳng định các ưu điểm của thỏa thuận mua bia độc quyền như đã được Uỷ ban Châu Âu đề cập trong Nghị định số 1984/83, và quan điểm xem xét thỏa thuận mua bia độc quyền như trong án lệ Brasserie de Haecht, Tòa án Tư pháp Châu Âu cho rằng, cần phải phân tích ảnh hưởng của một thỏa thuận mua bia độc quyền, có xem xét tới các thỏa thuận tương tự khác, đối với cơ hội gia nhập thị trường, hay việc gia tăng thị phần của các nhà sản xuất bia khác.  Theo đó, một thỏa thuận mua bia độc quyền chỉ bị cấm theo Điều 81(1) TEC nếu có hai điều kiện sau được thỏa mãn: Thứ nhất, ảnh hưởng tích lũy đóng băng thị trường (market foreclosure): xem xét đến bối cảnh kinh tế, pháp lý hệ thống các thỏa thuận tương tự của thỏa thuận này cho thấy việc các đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường hay gia tăng thị phần trên thị trường bán và uống bia tại chỗ là khó khăn. Thứ hai, sự đóng góp lớn: thỏa thuận này phải có tác động lớn đối với ảnh hưởng đóng băng thị trường của hệ thống các thỏa thuận tương tự trong bối cảnh kinh tế, pháp lý của chúng . 17 Để đánh giá sự tồn tại của hệ thống các thỏa thuận mua bia độc quyền như vậy có cản trở việc gia nhập (đóng băng) thị trường liên quan 18 hay không cần phải xem xét trong tổng thể, căn cứ vào các tiêu chí như: số lượng điểm bán có giao kết thỏa thuận ràng buộc so với số lượng điểm bán không bị ràng buộc, thời gian có hiệu lực của các ràng buộc đó, số lượng bia bán ở nơi có ràng buộc so với số lượng bia bán ở những điểm bán tự do. Tuy nhiên, Tòa án Tư pháp Châu Âu cũng đã khẳng định rằng, sự tồn tại của các thỏa thuận như vậy, dù nó có ảnh hưởng đáng kể tới cơ hội gia nhập thị trường, chưa phải là điều kiện cần và đủ để cho rằng việc gia nhập thị trường là không thể, mà còn phải xem xét tới các yếu tố khác trong bối cảnh kinh tế, pháp lý mà các thỏa thuận đó tồn tại. Cần phải xem một đối thủ cạnh tranh mới thực sự có cơ hội hay không để thâm nhập vào các thỏa thuận như vậy bằng cách mua lại các nhà sản xuất bia đang tồn tại trên thị trường, hoặc “lách” các thỏa thuận đó bằng việc đầu tư cho các điểm bán mới hay các điểm bán chưa bị ràng buộc. Thêm vào đó, Tòa án này cho rằng, cần cần phải tính đến lực lượng cạnh tranh trên thị trường liên quan thông qua không chỉ là số lượng và quy mô của các nhà sản xuất bia trên thị trường mà còn phải xem xét đến mức độ bão hòa của thị trường và lòng trung thành của người uống đối với các nhãn hiệu bia đang có trên thị trường . 19 Tòa án Tư pháp Châu Âu khẳng định, nếu việc xem xét tất cả các thỏa thuận tương tự như vậy và các yếu tố khác liên quan cho thấy rằng hệ thống các thỏa thuận như vậy không có ảnh hưởng tích lũy đối với việc từ chối gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới, thì từng thỏa thuận riêng lẻ không bị xem là hạn chế cạnh tranh theo Điều 81(1) TEC. Ngược lại, nếu việc kiểm tra cho thấy rằng có khó khăn đối với việc gia nhập thị trường liên quan, thì cần phải xem xét tới mức độ mà các thỏa thuận do nhà sản xuất bia đang bị điều tra tác động đến ảnh hưởng tích lũy chung trên thị trường, và chỉ những thỏa thuận ràng buộc của những nhà sản xuất bia có tác động đáng kể đến ảnh hưởng tích lũy mới bị cấm theo luật cạnh tranh. Để xem xét  tác động đến ảnh hưởng tích lũy hay việc “đóng băng thị trường” của một nhà sản xuất bia thì cần phải xem xét đến vị thế của nhà sản xuất bia đó thông qua thị phần của nó, số lượng điểm bán bị ràng buộc bởi nhà sản xuất bia này so với tổng số điểm bán trên thị trường liên quan, cũng như thời gian có hiệu lực của các thỏa thuận ràng buộc bởi nhà sản xuất bia này. Hiện nay, theo quy định của Nghị định miễn trừ chung các hạn chế theo chiều dọc và các hướng dẫn thi hành do ủy ban Châu Âu ban hành, một thỏa thuận không cạnh tranh (nonư compete agreement) trong hợp đồng cung cấpưphân phối bia sẽ được miễn trừ, nếu: (i) thị phần của nhà cung cấp không vượt quá 30% thị trường liên quan (thị trường bán và uống bia tại chỗ); (ii) thời hạn có hiệu lực của thoả thuận không cạnh tranh đó không quá 5 năm; và, (iii) hệ thống các thỏa thuận cung cấpưphân phối tương tự chiếm không quá 50% thị phần liên quan. Nếu một trong 3 điều kiện trên không thỏa mãn thì cần phải xem xét từng khía cạnh cụ thể của thỏa thuận đó. Trong trường hợp này, các bối cảnh kinh tế và pháp lý mà thỏa thuận đó tồn tại sẽ được phân tích như quy định trong án lệ Delimitis, cụ thể là vị thế trên thị trường của nhà cung cấp, mức độ và thời gian của thoả thuận không cạnh tranh, rào cản gia nhập thị trường, vị thế của các đối thủ cạnh tranh, sức mạnh đối ứng của người mua, mức bão hòa của thị trường…  

3. Vụ án quán cây dừa và pháp luật Việt Nam

 Xét về bản chất, tranh chấp kinh tế trong vụ án Quán Cây Dừa là tranh chấp liên quan đến việc xác định tính hợp pháp hay không hợp pháp của thỏa thuận không cạnh tranh trong hợp đồng cung cấpưphân phối sản phẩm theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành 21 . Có thể khẳng định: tranh chấp liên quan đến vụ án Quán Cây Dừa là một dạng tranh chấp kinh tế tương đối mới ở Việt Nam. Vì vậy, dễ hiểu vì sao có rất nhiều quan điểm, đánh giá khác nhau, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam đang xây dựng Luật Cạnh tranh. D ưới góc độ pháp luật hiện hành Chúng tôi cho rằng, khi Luật Cạnh tranh chưa được ban hành thì việc xét xử tranh chấp này phải dựa trên cơ sở pháp luật hiện hành. Như Hội đồng xét xử vụ án Quán Cây Dừa nhận định, Hợp đồng số 31100647 là một hợp đồng kinh tế trong lĩnh vực thương mại liên quan đến việc tài trợ cho các hoạt động khuyến mãi và quảng cáo. Việc ký kết hợp đồng này tuân thủ đúng nguyên tắc tự nguyện, cùng có lợi, bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa hai bên. Mặt khác hợp đồng  này chỉ có hiệu lực trong vòng 1 năm là một khoảng thời gian không dài để hợp đồng chấm dứt nếu các bên liên quan thấy rằng việc thực hiện hợp đồng là không có lợi cho họ. Do đó, không thể cho rằng “ NMB VN dựa vào khoản tiền tài trợ nhỏ nhoi để “bắt chẹt” Quán Cây dừa, buộc thực hiện nhiều nghĩa vụ mà không cho Quán Cây Dừa quyền lợi gì cả nên không bình đẳng” 22 . Về mặt nội dung, khi Luật Cạnh tranh chưa được ban hành thì vấn đề độc quyền bán sản phẩm theo quy định của Hợp đồng 31 100647 là không trái pháp luật. Nếu nghi ngờ về tính hợp pháp của quy định này thì theo pháp luật hiện hành chỉ có thể “ soi ” nó dưới chế định pháp luật về cạnh tranh trong Luật Thương mại năm 1997 (Điều 8) và pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (Điều 9 Luật Thương mại năm 1997, Pháp lệnh bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 1999). Điều 8 Luật Thương mại năm 1997 nghiêm cấm các hành vi cạnh tranh gây tổn hại đến lợi ích quốc gia và một số hành vi khác được liệt kê cụ thể mà chủ yếu là các hành vi cạnh tranh không lành mạnh chứ không đề cập đến các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh 23 . Pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng chủ yếu chỉ điều chỉnh mối quan hệ trực tiếp giữa doanh nghiệp (thương nhân) với người tiêu dùng. Trong trường hợp thỏa thuận giữa doanh nghiệp với doanh nghiệp hạn chế cạnh tranh có ảnh hưởng xấu đến lợi ích của người tiêu dùng thì thỏa thụân đó chỉ có thể chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh 24 . Vì vậy, ý kiến cho rằng thỏa thuận độc quyền bán trong Hợp đồng số 3 1 100647 gây thiệt hại cho người tiêu dùng do vi phạm Điều 8 Pháp lệnh bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng về quyền lựa chọn hàng hóa, dịch vụ của người tiêu dùng 25 là không chính xác. Chính Hội đồng xét xử vụ án Quán Cây Dừa đã cho rằng “ còn có rất nhiều quán khác trong khu vực bán đủ loại để người tiêu dùng lựa chọn”. Luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Công ty TNHH Tân Hiệp Phát trong phiên tòa xét xử có đề cập đến sự tồn tại và ảnh hưởng của hàng ngàn hợp đồng như Hợp đồng số 31100647, được ký kết giữa NMB VN với các quán ăn, nhà hàng khác 26 . Tuy nhiên, khi Luật Cạnh tranh chưa ra đời thì không thể xem xét ảnh hưởng tích lũy của tổng thể các hợp đồng này đối vấn đề cạnh tranh và chiếm lĩnh thị trường theo pháp luật hiện hành. Và nếu chỉ xem xét từng hợp đồng cụ thể thì nội dung của nó không trái với pháp luật hiện hành (như đã phân tích ở trên).  Như vậy, trên cơ sở pháp luật Việt Nam hiện hành, chúng tôi đồng ý với quan điểm của Hội đồng xét xử khi cho rằng “ Nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, … không có chứng cứ nào cho thấy nguyên tắc của việc ký kết không được tuân thủ, nhất là nguyên tắc tự nguyện và không trái pháp luật hiện hành.” Liên hệ với Dự thảo Luật cạnh tranh Tuy nhiên, nếu Hợp đồng số 31100647 được giao kết sau khi Luật Cạnh tranh được ban hành thì phán quyết của Tòa án có thể khác đi. Điều này phụ thuộc vào dữ liệu thực tế thu thập được và việc đánh giá các dữ liệu đó. Phải thừa nhận rằng, việc bắt buộc Quán Cây Dừa chỉ được bán bia Tiger, Heneiken, Bivina cùng một số loại bia Sài Gòn mà không được bán các loại bia khác là hành vi hạn chế cạnh tranh, cản trở việc gia nhập thị trường của các doanh nghiệp khác như Công ty TNHH Tân Hiệp Phát sản xuất bia Laser. Như vậy, Hợp đồng số 31100647 là thỏa thuận thuộc khoản 5 và khoản 6 Điều 9 Dự thảo 10 Luật Cạnh tranh, tức là thỏa thuận “áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng” và “ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh”. Theo khoản 2 Điều 10, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như vậy bị cấm khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên . Vì Hợp 27 đồng 31100647 là thỏa thuận theo chiều dọc, nên thị phần ở đây là thị phần của NMB VN; và thị trường liên quan trong vụ án này, theo chúng tôi tương tự như trong án lệ Delimitis và các vụ liên quan đến hợp đồng mua bia độc quyền ở Châu Âu, bao gồm thị trường bán bia ở quán ăn, nhà hàng, khách sạn, và thị trường địa lý liên quan có thể là khu vực thành thị của Việt Nam hay ít nhất là khu vực Đông Nam Bộ . Như vậy, nếu NMB VN có 28 thị phần trên thị trường liên quan từ 30% trở lên thì Hợp đồng số 3100647 bị cấm 29 . Bên cạnh đó, nếu NMB VN có vị trí thống lĩnh thị trường thì Hợp đồng số 3100647 cũng bị cấm do đây là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Vị trí thống lĩnh thị trường là vị trí thể hiện sức mạnh kinh tế của một doanh nghiệp, giúp nó ngăn cản cạnh tranh trên thị trường liên quan. Vị trí thống lĩnh thị trường xuất phát từ sự kết hợp của nhiều yếu tố, như  thị trường sản phẩm liên quan, thị trường địa lý liên quan, vị thế trên thị trường của doanh nghiệp và đối thủ cạnh tranh, các phân tích kinh tế khác, và ảnh hưởng tích lũy của các yếu tố này. Nếu các yếu tố này được xem xét một cách tách rời thì không là yếu tố quyết định . Điều 12 Dự thảo 10 Luật Cạnh tranh 30 không đưa ra khái niệm vị trí thống lĩnh thị trường nhưng quy định rằng: “ Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh trên thị trường liên quan nếu doanh nghiệp đó có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế canh tranh một cách đáng kể ”. Do đó, nếu NMB VN có thị phần 31 30% trở lên trên thị trường liên quan, NMB VN thông qua Hợp đồng số 31100647 và các hợp đồng tương tự vi phạm khoản 6 và thậm chí là khoản 5 Điều 14 Dự thảo 10 Luật Cạnh tranh. Nếu NMB VN có thị phần dưới 30% thị phần liên quan nhưng có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể 32 , thì cũng tương tự.

Nh ư vậy, trong trường hợp NMB VN có thị phần dưới 30% trên thị trường liên quan và không có khả năng gây hạn chế cạnh tranh đáng kể (không có vị trí thống lĩnh thị trường) thì Hợp đồng 31100647 không bị cấm, không vi phạm pháp luật cạnh tranh theo quy định của Dự thảo 10 Luật Cạnh tranh. Như đã phân tích trong án lệ Delimitis và các quy định của ủy ban Châu Âu, điều này là bất hợp lý bởi không tính đến ảnh hưởng của hệ thống các thỏa thuận tương tự như Hợp đồng 31100647 đến cạnh tranh. Do đó các hãng bia mạnh bằng các thỏa thuận độc quyền bán bia tương tự như vậy có thể lợi dụng lỗ hổng pháp lý này để hạn chế đáng kể cạnh tranh, cản trở sự gia nhập của các hãng bia mới và sự gia tăng thị phần của các hãng bia nhỏ.

 4. Một số kiến nghị Từ những phân tích, lập luận và so sánh ở các phần trên, chúng tôi xin có một số kiến nghị sau. Thứ nhất, cần có sự phân biệt rõ giữa các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang và thỏa thuận cạnh tranh theo chiều dọc cũng như hậu quả của việc phân biệt này, nhất là trong vấn đề miễn trừ áp dụng pháp luật cạnh tranh. Thứ hai, cần phải tính đến các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mang tính hệ thống, ảnh hưởng tích lũy của toàn bộ các thỏa thuận này đến cạnh tranh cũng như ảnh hưởng của từng thỏa thuận đối với việc hạn chế  cạnh tranh của cả hệ thống các thỏa thuận tương tự. Vấn đề này phải được quy định cụ thể trong văn bản pháp luật hướng dẫn Luật Cạnh tranh. Và qua vấn đề này cho thấy quy định về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm theo Điều 10 Dự thảo 10 Luật Cạnh tranh, nhất là quy định về mức thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên tại khoản 2, là chưa chính xác. Thứ ba, trong thực tiễn xét xử các vụ án liên quan đến cạnh tranh, tòa án các quốc gia hay khu vực kinh tế rất quan tâm và thường viện dẫn đến các án lệ trước đó. Uỷ ban Châu Âu ban hành các nghị định trong lĩnh vực này cũng thường đúc kết các án lệ của Tòa án Tư pháp Châu Âu. Vì vậy, để áp dụng có hiệu quả pháp luật cạnh tranh vào thực tiễn, cần từng bước áp dụng án lệ trong công tác xét xử tranh chấp liên quan đến pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam 33 . Cuối cùng, pháp luật cạnh tranh ở nhiều nước có nền kinh tế thị trường phát triển đã có khoảng thời gian dài để xây dựng và hoàn thiện với rất nhiều án lệ. Do đó, việc học tập, vận dụng kinh nghiệm của nước ngoài, đặc biệt của EU và Mỹ, trong lĩnh vực này là hết sức cần thiết./.