Nền tảng quốc tế của vấn đề THTS bắt đầu kể từ khi Công ước LHQ về chống buôn bán trái phép chất ma tuý và các chất hướng thần được thông qua năm 1988. Điều 5 về Tịch thu tài sản của Công ước quy định các quốc gia thành viên phải áp dụng những biện pháp cần thiết: “để tiến hành tịch thu những khoản thu nhập có được do phạm tội… hoặc tài sản có giá trị tương đương với những thu nhập đó” (khoản 1a); “để các cơ quan có thẩm quyền có thể xác định, ngăn chặn hoặc thu giữ các thu nhập, tài sản, công cụ hoặc bất kỳ vật gì… với mục đích tịch thu tài sản phạm tội” (khoản 2). “Những tài sản hoặc thu nhập bị tịch thu theo quy định… được bên tịch thu xử lý theo đúng luật và thủ tục hành chính của mình” (khoản 5).

Đến thập niên 90, khi hành vi tham nhũng có xu hướng vượt ra khỏi biên giới quốc gia, nhiều quốc gia trên thế giới đã nhận thức rõ hơn tầm quan trọng của một cơ chế hợp tác quốc tế để cùng phòng ngừa và trừng phạt hành vi tham nhũng. Công ước Liên Mỹ về Chống tham nhũng (IACAC) được Tổ chức các Quốc gia Châu Mỹ thông qua vào năm 1996, có hiệu lực vào năm 1997 là công ước quốc tế đầu tiên đề cập đến vấn đề THTS. Tuy nhiên, hiệu lực của IACAC chỉ giới hạn đối với các quốc gia châu Mỹ.

Sau đó, Công ước LHQ về Chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia (UNTOC) được soạn thảo trong hai năm 1999-2000 và có hiệu lực vào cuối năm 2003 là văn kiện quốc tế đầu tiên của LHQ quy định về vấn đề chống tội phạm có tổ chức. Với hai điều khoản cụ thể về phòng, chống tham nhũng: Điều 8 (Hình sự hóa hành vi tham nhũng) và Điều 9 (Những biện pháp chống tham nhũng), tham nhũng được coi như một trong những phương thức hoạt động riêng của tội phạm có tổ chức.

Tháng 12/1999, vào thời điểm UNTOC đang được soạn thảo, Đại hội đồng LHQ đã đề nghị Ủy ban đặc biệt soạn thảo công ước này cân nhắc khả năng đưa những biện pháp chống tham nhũng có liên quan đến tội phạm có tổ chức của công chức vào Dự thảo Công ước dưới hình thức một phụ lục hoặc nghiên cứu khả năng xây dựng một Công ước riêng biệt về chống tham nhũng[2].

Sau đó, Tuyên bố Vienna về Tội phạm và Tư pháp được thông qua tại Hội nghị lần thứ 10 của LHQ về phòng ngừa tội phạm và đối xử với người phạm tội vào tháng 4/2000. Đây được coi là điểm khởi phát cho sự ra đời của Công ước của LHQ về chống tham nhũng, với tuyên bố kêu gọi các quốc gia thành viên tăng cường hợp tác chống tham nhũng và nhấn mạnh sự cần thiết phải có một công cụ pháp lý quốc tế chống tham nhũng độc lập bên cạnh UNTOC. Cuối năm 2000, Đại hội đồng LHQ đã chính thức quyết định lựa chọn phương án xây dựng một công cụ pháp lý quốc tế mới độc lập với UNTOC[3]. Ủy ban đặc biệt soạn thảo Công ước này đã nhóm họp chính thức tại Buenos Aires từ 4 - 7/12/2001. Ngày 31/10/2003, Công ước LHQ về Phòng chống tham nhũng (United Nations Convention against Corruption - UNCAC) đã được thông qua tại Đại hội đồng LHQ  (Nghị quyết 58/4). Chỉ trong vòng hai năm, UNCAC nhanh chóng thu hút được đủ số lượng quốc gia phê chuẩn (30 quốc gia) và cam kết đưa ra các biện pháp hành pháp và hành chính cần thiết để hỗ trợ thực hiệu hiệu quả Công ước. UNCAC chính thức có hiệu lực từ ngày 14/12/2005 và đến 01/12/2015, đã có 140 quốc gia ký kết và 178 quốc gia phê chuẩn UNCAC, trong đó phần lớn là các quốc gia đang phát triển.

Đến nay, UNCAC là công ước toàn cầu có hiệu lực pháp lý ràng buộc đầu tiên về tham nhũng và những vấn đề có liên quan, được xây dựng với sự tham gia rộng rãi ở cấp độ quốc tế và có được sự đồng thuận lớn của các quốc gia ký kết, của khu vực tư nhân và các tổ chức xã hội dân sự. Quá trình xây dựng và đàm phán UNCAC cho thấy, các quốc gia, mặc dù còn có những quan điểm khác nhau trong xác định mục tiêu, yêu cầu và những ưu tiên của Công ước, nhưng sau 07 vòng đàm phán, đã cơ bản nhất trí xây dựng UNCAC dựa trên cách tiếp cận “toàn diện, đa dạng và hữu hiệu”, đáp ứng được các yêu cầu của cuộc đấu tranh chống tham nhũng của mỗi quốc gia, từng khu vực và trên toàn thế giới, trên tinh thần ghi nhận chủ quyền của các quốc gia thành viên, những khác biệt về pháp luật, kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội cũng như trình độ phát triển của mỗi quốc gia.

Chỉ đến khi UNCAC ra đời và có hiệu lực từ năm 2005, chế định THTS mới chính thức được đặt vào một vị thế xứng đáng. Do tính chất nhạy cảm và phức tạp của THTS, sự đồng thuận đối với nội dung của Chương V UNCAC chỉ có được sau nhiều phiên đàm phán chuyên sâu nhằm hài hoà hoá những khác biệt trong yêu cầu của quốc gia muốn THTS và được yêu cầu THTS[4]; những quan ngại về vấn đề chủ quyền, lợi ích quốc gia; rào cản về mặt pháp luật, thể chế v.v..

Vượt ra ngoài khuôn khổ của các công ước khu vực và quốc tế trước đó, UNCAC đã có bước tiến đột phá khi xây dựng một nền tảng mới, không chỉ dừng lại ở những nỗ lực phòng ngừa và hình sự hoá hành vi tham nhũng, mà còn yêu cầu các quốc gia thành viên phải có nhiều thay đổi trong hệ thống pháp luật và thể chế trong nước để đảm bảo tuân thủ các tiêu chuẩn quốc tế quy định tại Công ước trong công tác THTS.

UNCAC đã dành một chương riêng về THTS (Chương V) trong tổng số 08 chương, với tuyên bố chính thức: “Việc hoàn trả tài sản theo quy định tại chương này là nguyên tắc căn bản của Công ước, và các quốc gia thành viên sẽ dành cho nhau sự hợp tác và trợ giúp tối đa trong vấn đề này” (Điều 51). Trên cơ sở đó, Công ước đã quy định các cơ chế, biện pháp linh hoạt nhằm tăng cường hiệu quả THTS có được từ hành vi tham nhũng.

Điều 52 được xây dựng trên cơ sở các biện pháp phòng ngừa được quy định ở Chương II. Theo đó, nhóm các yêu cầu mang tính chất bắt buộc của Điều 52 có liên quan đến nghĩa vụ phải thực hiện các biện pháp lập pháp hoặc các biện pháp khác (khoản 1, 2, 3, 4 Điều 52). Cụ thể, Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm yêu cầu các tổ chức tài chính xác minh nhận dạng của khách hàng, kiểm soát kỹ các tài khoản đáng ngờ, nhân danh hoặc có liên quan đến những cá nhân đang hoặc đã giữ các chức vụ chủ chốt trong bộ máy nhà nước hoặc những người có liên quan của họ, báo cáo các cơ quan có thẩm quyền về các giao dịch đáng ngờ được phát hiện qua quá trình xem xét nêu trên (khoản 1 và 2). Ngoài ra, các quốc gia cần phải thực hiện các biện pháp đảm bảo rằng: các tổ chức tài chính của quốc gia đó lưu giữ đủ hồ sơ về các tài khoản và các giao dịch có liên quan đến những người được nhắc đến trong khoản 1 trong một khoảng thời gian thích hợp (khoản 3); phải thực hiện các biện pháp thích hợp nhằm ngăn ngừa việc xây dựng các ngân hàng không có sự hiện diện thực tế và không có quan hệ với nhóm tài chính được điều chỉnh với sự giúp đỡ của các cơ quan quản lý và giám sát (khoản 4).

Trong khi đó, nhóm các yêu cầu mang tính tuỳ nghi của Điều 52 có liên quan đến nghĩa vụ xem xét việc thực hiện công khai và minh bạch tài chính (khoản 5 và 6 Điều 52). Theo đó, các quốc gia thành viên tự quyết định các công chức nào sẽ được áp dụng hệ thống công khai tài chính và làm cách nào để công khai tài chính hiệu quả hơn. Ngoài ra, Công ước cũng khuyến khích các quốc gia thành viên xem xét thực hiện các biện pháp cần thiết để cho phép các cơ quan có thẩm quyền của mình chia sẻ các thông tin công khai tài chính với các cơ quan có thẩm quyền ở các quốc gia khác nếu cần thiết để điều tra, khiếu kiện và THTS tội phạm theo quy định của UNCAC. Tuy nhiên UNCAC vẫn khẳng định, khi các hệ thống này được thiết lập, cần phải có các chế tài phù hợp để đảm bảo việc chấp hành nghiêm các quy định này.

Điều 53 của Công ước đưa ra ba yêu cầu cụ thể liên quan đến việc THTS trực tiếp, căn cứ vào pháp luật quốc gia: cho phép quốc gia thành viên khác khởi kiện vụ án dân sự tại toà án để xác định quyền hay quyền sở hữu đối với tài sản có được qua việc thực hiện các tội tham nhũng (điểm a); cho phép toà án yêu cầu người thực hiện tội phạm phải bồi thường, đền bù cho quốc gia thành viên khác đã chịu thiệt hại từ tội phạm đó (điểm b); và cho phép toà án hay các cơ quan chức năng của mình khi ra quyết định tịch thu công nhận quốc gia thành viên có yêu cầu là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản có được do phạm tội tham nhũng (điểm c).  

Mặc dù trước đó UNTOC đã có các quy định tương tự (tại khoản 2 Điều 12), nhưng chỉ đến UNCAC, các biện pháp để phong toả hoặc tạm giữ tài sản vì mục đích tịch thu mới được quy định cụ thể. Theo đó, để tạo điều kiện thuận lợi cho việc tạm giữ, thu hồi và trả lại tài sản, Điều 54 UNCAC quy định đồng thời việc thừa nhận và trực tiếp thực thi quyết định tạm giữ tài sản của toà án nước ngoài (khoản 1a Điều 54) và việc ban hành lệnh tạm giữ và tịch thu tài sản có nguồn gốc nước ngoài tại quốc gia thành viên được yêu cầu thông qua việc xét xử các tội phạm rửa tiền hoặc các tội phạm khác thuộc quyền tài phán của mình, hoặc thông qua các thủ tục khác được quy định trong pháp luật nước mình (khoản 1b Điều 54). Đặc biệt, UNCAC khuyến nghị các quốc gia thiết lập hệ thống thu hồi không dựa trên phán quyết hình sự để hạ thấp các tiêu chuẩn về chứng cứ và tạo điều kiện cho công tác hợp tác quốc tế (khoản 1c Điều 54).

Khoản 2 Điều 54 quy định, để cung cấp tương trợ pháp lý khi được yêu cầu theo quy định của khoản 2 Điều 55 UNCAC, trên cơ sở phù hợp với các quy định của khoản 2 Điều 55, các quốc gia thành viên phải cho phép việc phong toả hoặc tạm giữ tài sản dựa trên: một lệnh phong toả hoặc tạm giữ của nước ngoài của quốc gia yêu cầu nếu có các căn cứ hợp lý (khoản 1a Điều 55); dựa trên một đề nghị trong đó đưa ra những căn cứ hợp lý để quốc gia thành viên được yêu cầu tin rằng đã có đủ căn cứ áp dụng các biện pháp này (khoản 1b Điều 55). Tại khoản 2 Điều 54, khái niệm “bảo quản tài sản” cũng lần đầu tiên được đề cập[5]: trên cơ sở phù hợp với luật pháp trong nước, các quốc gia thành viên phải tiến hành các biện pháp bổ sung để cho phép các cơ quan có thẩm quyền bảo quản tài sản để tịch thu, chẳng hạn dựa trên cơ sở bắt giữ hoặc kết án hình sự có yếu tố nước ngoài liên quan đến việc có được những tài sản này.

Điều 55 Công ước quy định về điều kiện, thủ tục yêu cầu tương trợ tư pháp về hình sự của nước ngoài trong việc ban hành lệnh tịch thu hoặc thi hành lệnh tịch thu của nước ngoài đối với tài sản do tham nhũng mà có đang nằm ở quốc gia được yêu cầu. Cụ thể, khi nhận được yêu cầu THTS từ một quốc gia thành viên có quyền tài phán đối với một tội phạm tham nhũng, quốc gia được yêu cầu có nghĩa vụ tương trợ “trong phạm vi rộng nhất có thể” để: trình yêu cầu tương trợ lên cơ quan có thẩm quyền để xin ban hành lệnh tịch thu và thực thi lệnh đó (khoản 1a Điều 55); trình cơ quan có thẩm quyền với mục đích thực hiện trong phạm vi được yêu cầu một lệnh tịch thu của toà án nước ngoài liên quan đến tài sản do phạm tội mà có (khoản 1b Điều 55). Khoản 2 Điều 55 UNCAC quy định, quốc gia được yêu cầu tương trợ tư pháp sẽ áp dụng các biện pháp để nhận dạng, truy tìm và phong toả hay tạm giữ tài sản do phạm tội mà có với mục đích cuối cùng là tịch thu căn cứ theo đơn yêu cầu tương trợ. Khoản 3 Điều 55 quy định chi tiết về các yêu cầu đặt ra đối với văn bản yêu cầu tương trợ tư pháp. Theo đó, bên cạnh việc phải đáp ứng 06 nhóm thông tin nêu tại khoản 5 Điều 46 UNCAC, văn bản này cần cung cấp thêm 3 nhóm thông tin quy định tại các điểm a, b, c điểm 3 Điều 55, trong đó bao gồm việc miêu tả về tài sản cần tịch thu, bản sao hợp pháp của lệnh tịch thu và bản trình bày về những tình tiết được quốc gia yêu cầu dựa vào và miêu tả về các công việc được yêu cầu. Ngoài ra, các quyết định hay công việc được quy định tại khoản 1 và 2 Điều 55 phải được quốc gia thành viên được yêu cầu thực hiện theo quy định của pháp luật trong nước và các quy định về thủ tục của quốc gia đó, hoặc theo các hiệp định hay thoả thuận mà quốc gia đó đã được ràng buộc (khoản 4 Điều 55). Khoản 6 Điều 55 còn quy định rằng, nếu một quốc gia thành viên lựa chọn phương án coi việc áp dụng các biện pháp được đề cập tại khoản 1 và 2 Điều 55 thì phải coi UNCAC là cơ sở pháp lý cần và đủ. Việc từ chối hợp tác hoặc huỷ bỏ các biện pháp tạm thời được quy định khoản 8 Điều 55 được chấp nhận nhưng các quốc gia yêu cầu phải được tạo cơ hội để trình bày sự cần thiết phải tiếp tục tiến hành các biện pháp này. Cuối cùng, khoản 9 Điều 55 quy định việc hợp tác quốc tế vì mục đích tịch thu không được giải thích theo cách làm xâm hại đến quyền của các bên thứ ba ngay tình.

Điều 56 UNCAC bao gồm các yêu cầu mang tính tuỳ nghi trong đó khuyến khích các quốc gia thành viên tự nguyện chia sẻ thông tin về tài sản do phạm tội mà có để hỗ trợ lẫn nhau trong việc điều tra, truy tố hoặc xét xử mà không cần phải có đề nghị trước - một kênh hợp tác không chính thức nhưng được cho rằng sẽ tiết kiệm chi phí, thời gian và rất hiệu quả. Để tăng cường phòng và chống việc dịch chuyển tài sản do phạm tội mà có, từ đó thúc đẩy cách thức và biện pháp THTS, Điều 58 yêu cầu các quốc gia xem xét việc thành lập các đơn vị tình báo tài chính có trách nhiệm nhận, phân tích và chuyển cho các cơ quan có thẩm quyền báo cáo về các giao dịch tài chính đáng ngờ.

 Điều 57 Công ước được đánh giá là “quan trọng và sáng tạo nhất của UNCAC”[6]. Khác với UNTOC khi cho rằng quốc gia tịch thu tài sản có quyền ưu tiên sở hữu độc quyền đối với tài sản (khoản 1 Điều 14 UNTOC), việc định đoạt và trả lại tài sản theo quy định của UNCAC có tính đến quyền lợi của các bên thứ ba ngay tình, đó có thể là các chủ sở hữu tài sản trước đó hoặc các nạn nhân khác của tội phạm tham nhũng. Tuy nhiên, Công ước vẫn ghi nhận quyền sở hữu ưu tiên của quốc gia yêu cầu THTS (Điều 57.3c).

Theo khoản 1 Điều 57 Công ước, việc xử lý tài sản có liên quan đến tội phạm tham nhũng đã bị tịch thu theo Điều 31 (Phong toả, tạm giữ và tịch thu) hoặc Điều 55 (Hợp tác quốc tế vì mục đích tịch thu), bao gồm cả việc trả lại chủ sở hữu hợp pháp (khoản 3 Điều 57), sẽ do quốc gia thành viên đã tiến hành tịch thu tài sản đó định đoạt theo quy định của Công ước và pháp luật quốc gia đó. Khoản 2 Điều 57 Công ước quy định các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp lập pháp hoặc các biện pháp cần thiết khác để cho phép cơ quan có thẩm quyền của mình trả lại tài sản bị tịch thu khi hành động theo yêu cầu của quốc gia thành viên khác.

Để thực thi khoản 1 và 2, khoản 3 Điều 57 UNCAC quy định về 03 nguyên tắc cơ bản liên quan đến việc định đoạt và trả lại tài sản bị tịch thu: (i) nếu tài sản có được từ hành vi tham ô công quỹ (Điều 23), khi việc tịch thu được thực hiện theo Điều 55 Công ước và trên cơ sở bản án cuối cùng của quốc gia yêu cầu (quốc gia được yêu cầu có thể miễn điều kiện này), quốc gia được yêu cầu THTS phải trả lại tài sản cho quốc gia yêu cầu - chủ sở hữu hợp pháp đương nhiên (Điều 57.3a); (ii) nếu tài sản có được do phạm các tội được quy định trong Công ước, khi việc tịch thu được tiến hành theo Điều 55 Công ước và căn cứ vào phán quyết cuối cùng của quốc gia yêu cầu (có thể được miễn bởi quốc gia được yêu cầu), và quốc gia yêu cầu chứng minh được một cách hợp lý về quyền sở hữu trước đó của mình đối với tài sản bị tịch thu hoặc khi quốc gia được yêu cầu công nhận thiệt hại đối với quốc gia yêu cầu là căn cứ để trả lại tài sản bị tịch thu cho quốc gia yêu cầu (Điều 57.3b); (iii) trong mọi trường hợp khác, trả lại tài sản đó cho chủ sở hữu hợp pháp trước đó hoặc bồi thường cho nạn nhân của tội phạm, có ưu tiên việc trả lại tài sản bị tịch thu cho quốc gia thành viên yêu cầu (Điều 57.3c).

Công ước cũng cho phép quốc gia THTS có thể khấu trừ các chi phí hợp lý phát sinh trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử để dẫn đến việc trả lại hay xử lý tài sản bị tịch thu (khoản 4 Điều 57).

Công ước còn khuyến nghị các quốc gia thành viên “đặc biệt xem xét” việc ký kết các hiệp định hoặc thoả thuận dàn xếp đối với từng vụ việc cụ thể để đưa ra quyết định xử lý cuối cùng đối với tài sản bị tịch thu (khoản 5 Điều 57). Các quốc gia cũng có thể xem xét ký kết các thoả thuận hoặc dàn xếp song phương hoặc đa phương nhằm nâng cao hiệu quả hợp tác quốc tế theo quy định của Công ước (Điều 59).

Cuối cùng, trong một tổng thể thống nhất nhằm hướng tới mục đích cuối cùng là THTS, các quy định có liên quan và hỗ trợ cho công tác THTS còn được thể hiện ở các chương khác của Công ước, ví dụ như những quy định về phòng, chống rửa tiền (Điều 14), việc thành lập một cơ chế cho phép phong toả trong nước và tịch thu số tiền do tham nhũng mà có như một điều kiện tiên quyết cho sự hợp tác quốc tế và trả lại tài sản (Điều 31), sự hợp tác giữa các cơ quan hành pháp và khu vực tư nhân (Điều 39), các quy định về tương trợ tư pháp (Điều 46).

Có thể khẳng định, UNCAC đã đạt được mục tiêu “thúc đẩy và tăng cường các biện pháp phòng, chống tham nhũng một cách hữu hiệu và hiệu quả hơn; thúc đẩy, tạo điều kiện và hỗ trợ hợp tác quốc tế và trợ giúp kỹ thuật trong công tác phòng, chống tham nhũng, kể cả việc THTS; và thúc đẩy sự liêm chính, chế độ trách nhiệm và quản lý đúng đắn công vụ và tài sản công”[7]. Tuy nhiên, UNCAC cũng được cho là có những điểm hạn chế nhất định trong nội dung và hạn chế này xuất phát từ chính cách tiếp cận khi xây dựng Công ước.

-   Thứ nhất, mặc dù quá trình xây dựng Công ước là kết quả của những nỗ lực để dung hoà các nhu cầu của quốc gia được yêu cầu và yêu cầu THTS, nhưng dường như, do đa số thành viên của Công ước là các quốc gia đang phát triển, nên UNCAC được cho là có xu hướng ưu tiên các lợi ích kinh tế và chính trị lên trên các lợi ích về pháp lý và đạo đức khác[8]. Hạn chế này có thể xuất phát từ quan ngại của một số quốc gia phát triển khi muốn bảo vệ quyền lợi của công dân nước mình trước những hạn chế của hệ thống pháp luật không đảm bảo quyền con người cơ bản và các thủ tục pháp lý cần thiết của các quốc gia đang phát triển.

-   Thứ hai, chế định THTS được quy định trong Chương V với 9 điều, trong đó có 14 yêu cầu mang tính tuỳ chọn hoặc khuyến nghị. Có nghĩa là, các quốc gia thành viên có thể lựa chọn một trong các phương án được nêu ra tại các yêu cầu mang tính tùy chọn để triển khai và nghiên cứu, xem xét áp dụng các biện pháp nêu trong nhóm yêu cầu mang tính khuyến nghị. Mặc dù góp phần tạo áp lực quốc tế để các quốc gia phải có những cải cách luật pháp phù hợp với các tiêu  chuẩn chung mà Công ước đề ra, nhưng với số lượng khá lớn các yêu cầu mang tính tuỳ nghi tại Chương V và không quy định nghĩa vụ tuân thủ bắt buộc đối với một số quy định trong Công ước (như nhận hối lộ của công chức nước ngoài, lợi dụng ảnh hưởng để trục lợi, lạm dụng vị trí công hoặc làm giàu bất chính, nghĩa vụ xem xét việc thực hiện công khai và minh bạch tài chính…), do được xây dựng trên tinh thần để hợp tác hơn là để trừng phạt, cũng dẫn đến những quan ngại nhất định về hiệu quả thực thi của UNCAC. Đặc biệt, việc khoan nhượng với tham nhũng trong khu vực tư sẽ gây trở ngại đáng kể trong phòng ngừa và đấu tranh chống tham nhũng trong khu vực công, là kẽ hở cho quan chức tranh thủ tham nhũng, tẩu tán, hợp thức hoá tài sản khi ranh giới giữa khu vực công và tư không rõ ràng. Vì vậy, nếu một trong những mục tiêu của Công ước là tạo ra những tiêu chuẩn chung được thừa nhận thì UNCAC đã không đạt được mục tiêu này.

-   Thứ ba, UNCAC được cho là quá tập trung vào các biện pháp kỹ thuật nhưng lại thiếu vắng các chế tài trừng phạt đối với sự không tuân thủ của các quốc gia. Bên cạnh đó, mặc dù trong quá trình dự thảo Công ước, nhiều quốc gia như Argentina, Áo, Hà Lan, Na Uy[9] đã đề xuất phải có một kênh theo dõi và đánh giá riêng độc lập của đại diện các tổ chức xã hội dân sự, truyền thông, khu vực tư nhân, nhưng cuối cùng, việc theo dõi và đánh giá được thống nhất thực hiện thông qua các cuộc họp định kỳ của các quốc gia thành viên của Công ước, với quá trình tự đánh giá và đánh giá lẫn nhau của các quốc gia thành viên. Điều này rõ ràng ảnh hưởng đến tính minh bạch và khách quan của quá trình đánh giá nói riêng và hiệu quả thực thi UNCAC nói chung.

Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2005 và Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2012 khẳng định: “Tài sản tham nhũng phải được trả lại cho chủ sở hữu, người quản lý hợp pháp hoặc sung quỹ nhà nước”; “Việc tịch thu tài sản tham nhũng, THTS tham nhũng được thực hiện bằng quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật” (Điều 70). THTS tham nhũng có yếu tố nước ngoài cũng được quy định: “Trên cơ sở điều ước quốc tế mà Cộng hòa XHCN Việt Nam là thành viên và phù hợp với cácnguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, Chính phủ Việt Nam hợp tác với Chính phủ nước ngoài trong việc THTS của Việt Nam hoặc của nước ngoài bị tham nhũng và trả lại tài sản đó cho chủ sở hữu hợp pháp”. Chiến lược quốc gia phòng, chống tham nhũng đến năm 2020 của Chính phủ cũng đưa ra một số giải pháp sửa đổi pháp luật theo hướng tăng hình thức phạt tiền; hoàn thiện quy định xử lý tài sản tham nhũng; bổ sung quy định nhằm ngăn chặn việc tẩu tán, bảo đảm cho việc THTS do tham nhũng mà có.

Tuy nhiên, thực tiễn thực thi pháp luật về phòng, chống tham nhũng cho thấy, công tác phòng, chống tham nhũng từ trước đến nay chưa chú trọng đúng mức đến việc thu hồi và xử lý tài sản tham nhũng. Nói cách khác, thu hồi và xử lý tài sản tham nhũng chưa được coi là nhiệm vụ quan trọng, ưu tiên hàng đầu, là biện pháp phòng ngừa hữu hiệu trong phòng, chống tham nhũng ở nước ta. Cũng như đa số các quốc gia trên thế giới hiện nay, hệ thống pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật về phòng, chống tham nhũng của Việt Nam chủ yếu vẫn đi theo phương pháp tiếp cận truyền thống, đó là chủ yếu tập trung vào các biện pháp phòng ngừa và chứng minh tội phạm. Trên thực tế, việc THTS có nguồn gốc tham nhũng đạt hiệu quả rất thấp. Báo cáo số 391/BC-CP ngày 10/10/2013 của Chính phủ về công tác phòng, chống tham nhũng năm 2013 ghi nhận, tỷ lệ số tiền, tài sản thu hồi chỉ đạt dưới 10% tổng số tài sản bị chiếm đoạt do hành vi tham nhũng. Đến năm 2014, tỷ lệ này là 22,3 % và năm 2015 là 55,8%[10]. Có nhiều nguyên nhân, trong đó phải kể đến là sự hiểu biết chưa đầy đủ về tầm quan trọng và chiến lược thu hồi, xử lý tài sản tham nhũng, dẫn đến sự thiếu vắng một khuôn khổ pháp lý toàn diện, hiệu quả về vấn đề này.

Đến nay, chúng ta vẫn chưa có một chiến lược rõ ràng và một chế định pháp lý riêng về thu hồi, xử lý tài sản tham nhũng. Những quy định về thu hồi và xử lý tài sản tham nhũng hiện nằm rải rác trong một số đạo luật (Luật Phòng, chống tham nhũng, Bộ luật Hình sự, Bộ luật Tố tụng hình sự...) với rất nhiều hạn chế, bất cập. Ngay từ việc định nghĩa thế nào là “tài sản có nguồn gốc tham nhũng” trong hệ thống pháp luật Việt Nam cũng chưa phù hợp với thực tiễn và tương thích với chuẩn mực quốc tế được quy định trong UNCAC (khoản 3 Điều 2). Chúng ta vẫn còn thiếu những quy định cụ thể về thẩm quyền, trình tự, thủ tục thu hồi, xử lý tài sản tham nhũng; hoạt động giám định tư pháp còn bất cập, gây khó khăn cho việc xác định mức độ tài sản bị thất thoát, thiệt hại trong những vụ án tham nhũng phức tạp; cơ chế kiểm soát tài sản, thu nhập, quản lý các giao dịch tài chính hiện còn rất lỏng lẻo. Ngoài ra, hoạt động tương trợ tư pháp về phòng, chống tham nhũng với các quốc gia, kể cả những quốc gia đã có hiệp định tương trợ tư pháp với Việt Nam, còn thiếu hiệu quả; hiện vẫn chưa có cơ chế phối hợp trong và ngoài nước trong việc thu hồi và xử lý tài sản tham nhũng có yếu tố nước ngoài.

Về định hướng chung, trong quá trình sửa đổi toàn diện Luật Phòng, chống tham nhũng thời gian tới, Việt Nam cần sớm nội luật hoá một số yêu cầu quan trọng mang tính tuỳ nghi của Công ước LHQ về chống tham nhũng, cụ thể là việc hình sự hóa hành vi tham nhũng trong khu vực tư, hối lộ công chức nước ngoài; làm giàu bất chính; trách nhiệm hình sự của pháp nhân; thực hiện nghĩa vụ công khai, minh bạch về tài chính.

Việt Nam cần tập trung vào hai nhóm giải pháp: (i) nhóm giải pháp nhằm phòng ngừa, ngăn chặn ngay từ đầusự hình thành tài sản và thu nhập bất minh và (ii) nhóm giải pháp để THTS tham nhũng đã được hình thành.

Nhóm giải pháp mang tính phòng ngừa sự hình thành tài sản, thu nhập bất minh cần tập trung vào việc kiểm soát thu nhập, tài sản của cả xã hội nói chung và nhóm người có chức vụ, quyền hạn nói riêng. Trước tiên, để phù hợp với nguồn lực và bối cảnh hiện tại, cần tập trung vào nhóm đối tượng có chức vụ, quyền hạn. Tuy nhiên, giải pháp này đòi hỏi phải tiếp tục nghiên cứu để xác định phạm vi đối tượng có nghĩa vụ kê khai tài sản để tránh tình trạng dàn trải, không hiệu quả như hiện nay. Bên cạnh đó, cần cho phép sự tham gia giám sát của khu vực tư nhân để đảm bảo tính công khai, minh bạch của quá trình tự kê khai. Để không ảnh hưởng đến quyền cơ bản của con người như quyền riêng tư hay quyền được đảm bảo an ninh, cần quy định cơ chế công khai bản kê khai thu nhập, tài sản nhưng nghiên cứu phân loại nhóm thông tin công khai trước công chúng và những nhóm thông tin bảo mật. Điển hình cho mô hình này là hệ thống công khai tài chính điện tử để phòng, chống xung đột lợi ích của Hoa Kỳ[11]. Ví dụ, liên quan đến những bất động sản được liệt kê trong bản kê khai thu nhập, tài sản, chúng ta có thể quy định chỉ công khai trước công chúng số lượng bất động sản, diện tích, giá trị, nhưng những thông tin về địa chỉ của bất động sản đó thì được bảo mật.

Một trong những thách thức chính trong công tác THTS hiện nay là quá trình điều tra án tham nhũng luôn phức tạp, cần thời gian để xác minh, thu thập chứng cứ và đặc biệt là khó khăn trong chứng minh mối liên hệ giữa tội phạm và tài sản. Vì vậy, nhóm giải pháp để xử lý tài sản tham nhũng sau khi đã được hình thành phải có tính đột phá, mà một trong những công cụ hiệu quả được cộng đồng quốc tế ghi nhận là việc tịch thu tài sản không dựa trên kết án hình sự. Theo đó, nghĩa vụ chứng minh nguồn gốc hợp pháp của thu nhập, tài sản thuộc về người bị tình nghi phạm tội. Tất cả những thu nhập, tài sản không thể giải trình thỏa đáng về nguồn gốc được coi là tài sản bất minh và phải được thu hồi. Tuy nhiên, việc quy định và áp dụng biện pháp này cần thận trọng để đảm bảo các quyền con người cơ bản và các quy tắc tố tụng. Về vấn đề này, chúng ta có thể tham khảo mô hình của pháp luật Singapore[12]. Cụ thể, đó là việc suy đoán tham nhũng có điều kiện, tức là việc suy đoán nguồn gốc bất minh của tội phạm tham nhũng được cho phép khi đáp ứng đủ hai yếu tố: (i) đối tượng là cán bộ, công chức; (ii) có bằng chứng về việc nhận hối lộ dưới bất cứ hình thức nào./.