1. Sau khi một công ty được hình thành, nó được pháp luật thừa nhận “tư cách pháp nhân”, được tách biệt khỏi những người đã sinh ra nó và được thừa hưởng chế độ “trách nhiệm hữu hạn”. Hiểu đúng về “trách nhiệm hữu hạn” thì các chủ sở hữu công ty được bảo vệ bởi một “vỏ bọc” và không chịu trách nhiệm về các khoản nợ do công ty gây nên. Như vậy, giữa công ty và các chủ sở hữu của nó một “bức màn che” ngăn cách nhất định. Khái niệm “màn che công ty” dùng để chỉ một “ranh giới” ngăn cách tự nhiên, nhưng mang tính chất tương đối giữa công ty với các cổ đông, chủ sở hữu của nó. Nói “màn che công ty” là tương đối vì xét đến cùng, dù được thừa nhận có “tư cách pháp nhân” độc lập nhưng bản thân cái thực thể được gọi là “công ty” ấy cũng không thể tự hoạt động được mà nó phải thông qua những hoạt động của những con người thực sự, chịu sự điều khiển của những ông chủ, các cổ đông của nó. Nói cách khác, hoạt động của công ty thực chất chính là hoạt động mang tính chủ quan của các chủ sở hữu, cổ đông; bản thân công ty chỉ như là “con rối nước” mà thôi. “Con rối nước” được ngăn cách với những người điều khiển nó bằng một bức màn mỏng manh, những gì “con rối” thể hiện là do người điều khiển nó đằng sau. Và, cũng bởi nó là một “con rối” có đầy đủ “tư cách pháp nhân”, mang những đặc tính pháp lý như một con người thật, nhưng lại bị người khác điều khiển, nên để tránh những hoạt động sai trái gây hậu quả cho người khác, cho xã hội, người ta cũng buộc nó phải tuân thủ, hay nói chính xác hơn là buộc những người điều khiển nó phải tuân thủ các qui định riêng trong quá trình hoạt động từ khi nó ra đời, trưởng thành cho đến khi giải thể. Trên thực tế, trong một số trường hợp, cái “vỏ bọc” bảo vệ các chủ sở hữu nói trên bị lạm dụng vì những mưu lợi cá nhân gây thiệt hại đến người khác. Trong tình huống đó, có một cơ chế pháp lý cho phép các chủ nợ được khởi kiện ra tòa, Tòa án có thể xem xét bỏ qua tư cách pháp nhân của công ty để buộc những người chủ công ty đã lợi dụng vỏ bọc công ty phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do hành vi sai trái của mình gây ra, được gọi là cơ chế “xuyên qua màn che công ty” (“piercing the corporate veil”).

2. Về mặt lịch sử, có nghiên cứu cho rằng, cơ chế “piercing the corporate veil” được ghi nhận đầu tiên tại Mỹ vào năm 1912[1]. Tuy nhiên, theo nghiên cứu của chúng tôi, trường hợp đầu tiên được xem là khởi phát cho sự hình thành cơ chế “xuyên qua màn che công ty” là phán quyết liên quan đến một vụ kiện xảy ra ở Anh vào năm 1897. Kết quả phán quyết của vụ kiện này rất nổi tiếng và thường được người ta quen gọi là nguyên tắc Salomon.Nguyên tắc này đồng thời vừa khẳng định “sự tách biệt” của một công ty trong bối cảnh pháp luật về công ty ở Anh còn non trẻ, chưa được hiểu một cách đúng đắn và cũng đồng thời là những tranh luận khởi nguồn cho cơ chế “xuyên qua màn che công ty” sau này.

Tóm tắt vụ việc như sau: Ông Aron Salomon, một thương gia người Do Thái khá thành công với một xưởng đóng giày tư nhân ở Anh. Sau hơn 30 năm miệt mài làm việc, ông dự định nghỉ hưu. Tuy nhiên, con trai ông muốn tiếp tục việc làm ăn của cha mình nên năm 1892, ông Salomon quyết định thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn và đặt tên cho nó là Salomon & Co. Ltđ. Công ty Salomon mua lại công việc kinh doanh của chính ông Salomon với giá 39.000 bảng. Để thanh toán cho số tiền đó thì 20.000 bảng được góp bằng cách phát hành cổ phiếu, mỗi cổ phiếu có mệnh giá 1 bảng, 10.000 bảng nữa là công ty vay của ông Salomon và được bảo đảm bằng toàn bộ số tài sản bị thế chấp của công ty, số còn lại được trả bằng tiền mặt. Kết quả là ông Salomon nắm 20.001/20.007 cổ phần được phát hành, vợ và năm người con của ông nắm mỗi người một cổ phần.

Sau một thời gian kinh doanh, hàng loạt các cuộc đình công trong ngành công nghiệp giày đã xảy ra, buộc Chính phủ - khách hàng chủ yếu của công ty Salomon - phải tiến hành ký hợp đồng với nhiều công ty khác nhau để tránh rủi ro từ các cuộc đình công. Điều này làm công ty Salomon rơi vào khó khăn, hàng tồn kho không xuất bán được. Ông và vợ đã cho công ty vay tiền, thậm chí ông hủy cả khoản nợ của công ty đối với mình nhưng vẫn không đủ để công ty vượt qua khó khăn. Ông Salomon đã vay của ông Edmund Broderip 5.000 bảng với lãi suất 10%. Để đảm bảo, các chủ nợ cử người đến quản lý tài sản và cuối cùng công ty phá sản. Tài sản của công ty đủ để trả nợ cho những chủ nợ. Sự việc được đưa ra toà. Toà sơ thẩm và phúc thẩm lập luận rằng, toàn bộ giao dịch ở công ty trái ngược với ý định thực sự của luật về các công ty, và công ty chỉ là một sự giả vờ, một bí danh, một người được uỷ quyền (agent), một người được trao phó (trustee) của Salomon - người đích thực là chủ của công ty. Như vậy, ông ta có trách nhiệm bồi hoàn cho công ty những khoản nợ xuất phát từ kinh doanh. Tuy nhiên, Toà tối cao đã huỷ bản án của Toà phúc thẩm. Toà tối cao cho rằng, công ty đã được thành lập hợp pháp chiếu theo luật về các công ty vì luật này chỉ buộc phải có ít nhất bảy cổ đông và mỗi người chỉ cần nắm ít nhất một cổ phần. Luật không hề nói rằng họ phải độc lập, hay phải có một lợi ích đáng kể trong việc kinh doanh, hoặc họ cần phải có một sự quan tâm hay một ý chí nhất định của riêng mình, hay phải có một sự cân bằng quyền lực trong việc tạo lập công ty. Vì thế, công việc kinh doanh là của công ty chứ không phải của Salomon, và Salomon chỉ là một người được uỷ quyền làm thay. Thẩm phán Macnaghten khẳng định: “Công ty, theo luật, là một cái, một thứ, hoàn toàn tách khỏi những người bỏ vốn nào đó, dẫu rằng sau khi được thành lập, công việc kinh doanh của công ty vẫn y hệt như xưa, vẫn những người cũ là người điều hành (managers) và vẫn những bàn tay ấy nhận tiền lời lãi. Theo luật, công ty không phải là người được uỷ quyền hay là người được trao phó của các cổ đông. Về phía các cổ đông, họ cũng chẳng có trách nhiệm gì dưới bất cứ hình thức hay khuôn khổ nào, ngoại trừ những điều nằm trong chừng mực và theo cách thức mà bộ luật đã ấn định”[2].

Bằng việc tách công ty Salomon & Co ra khỏi cái bóng của ông chủ Salomon, Tòa Tối cao đã chính thức xác định rằng công ty phải là một thực thể độc lập khỏi chủ của nó; tài sản của chủ và tài sản của công ty là hai loại tài sản độc lập, do đó không thể lấy để bù qua cấn lại[3]. Vụ kiện kết thúc, ông Salomon thắng kiện. Tuy nhiên, những biện luận, tranh cãi và phán quyết trong vụ kiện đã đóng góp những luận điểm có tính chất nền tảng rất quan trọng cho lý luận về luật công ty cho đến nay. Trước hết, đó là sự khẳng định nguyên tắc “công ty là một thực thể tách biệt, có tài sản riêng, có quyền và nghĩa vụ và có trách nhiệm trước những rủi ro do nó gây ra”. Đồng thời, vụ kiện này cũng đã làm phát sinh một số quan điểm cho rằng: trong những trường hợp cần thiết, phải bỏ qua “tư cách pháp nhân”của công ty để buộc cá nhân phải chịu trách nhiệm với các hậu quả do công ty gây nên. Theo chúng tôi, đây chính là những ý tưởng đầu tiên đã góp phần hình thành nên cơ chế “xuyên qua màn che công ty” sau này.

3. Cho đến nay, vẫn chưa có một khái niệm thống nhất về cơ chế “xuyên qua màn che công ty”, ngay cả ở Mỹ - nước thường xuyên áp dụng cơ chế này, nhưng giới luật gia, thẩm phán và các nhà làm luật cũng còn nhiều quan điểm khác nhau. Ra đời ở Anh, cơ chế này thường được gọi với nhiều thuật ngữ khác nhau như: “nâng”, “thâm nhập”, “bỏ qua”, “mở”, “chia cắt” “bức màn che công ty”; “bỏ qua tư cách pháp nhân của công ty”; “nhìn ra phía sau công ty”… Ở Pháp, thường gặp các thuật ngữ “nâng hạ các tấm màn che công ty” (la levée du voile social), “xóa bỏ tư cách pháp nhân” (l'effacement de la personnalité), “dự phòng sự lợi dụng pháp nhân” (la mise à l'écart des effets de la personnalité morale), “tính tương đối của công ty” (la relativité de la personne morale). Ở Hà Lan, có cụm từ “sự đột phá pháp lý đối với trách nhiệm hữu hạn” (doorbraak van de beperkte aansprakelijkheid). Ở Đức, gọi là “Haftungsdurchgriff hay Durchgriffshatung”đều có nghĩa là “xuyên qua mạng che mặt của công ty”. Khái niệm này khó thống nhất đến nỗi vào năm 1905, Thẩm phán Sanborn đã đưa ra một nguyên tắc có tính ước lệ như sau: “Trong bối cảnh pháp luật hiện nay, nếu có bất kỳ một nguyên tắc nào được đưa ra, thì nguyên tắc đó chính là một công ty vẫn phải được xem là có tư cách pháp nhân; nhưng nếu tư cách pháp nhân đó bị lợi dụng để gây cản trợ sự hoạt động ổn định của xã hội, để hợp thức hóa điều sai trái, để bảo vệ sự lừa đảo hay để che chở tội phạm, thì pháp luật sẽ xem công ty chỉ đơn thuần là một nhóm cá thể”[4]. Qua tìm hiểu, có lẽ thuật ngữ “piercing the corporate veil” là thuật ngữ được nhiều luật gia nhắc đến hơn cả, khi tra cứu về thuật ngữ “piercing the corporate veil”, có thể tìm thấy rất nhiều quan điểm về cơ chế này như: “Xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn” là một khái niệm pháp lý mà qua đó, một cổ đông của công ty, người thường được bảo vệ bởi chế độ trách nhiệm hữu hạn khỏi những hoạt động của công ty, có thể phải chịu trách nhiệm cho những hành động nhất định”[5]; hoặc, “các quốc gia theo trường phái thông luật thường đề cao nguyên tắc về “bức màn che” ngăn cách các cổ đông với công ty và nguyên tắc “tự chịu trách nhiệm” riêng biệt này, nhưng trong những tình huống đặc biệt có thể "xuyên thủng" hay "nâng" các tấm màn che của công ty”[6]; hoặc “Xuyên qua mạng che mặt của công ty” thường xảy ra khi một cá nhân được chứng minh là đã thực hiện một số hành vi gian lận hoặc hành động bất hợp pháp khác dưới vỏ bọc của công ty, và vỏ bọc bảo hộ đó được đặt sang một bên vì lợi ích của sự công bằng hoặc bình đẳng”[7]. Từ điển Black’s Law định nghĩa thuật ngữ “piercing the corporate veil”: “là một thủ tục tư pháp, trong đó Tòa án không công nhận quyền miễn trừ trách nhiệm thông thường mà các nhà điều hành công ty hay người góp vốn được hưởng đối với những hoạt động sai trái của công ty”… Trong vốn từ vựng tiếng Việt, đến nay cũng chưa tìm thấy một thuật ngữ tương đồng. Mặc dù còn có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm “piercing the corporate veil”, tuy nhiên, có thể thấy trong các quan điểm khác nhau ấy có những điểm chung, đó là: “piercing the corporate veil” là một cơ chế pháp lý để buộc cá nhân phải chịu trách nhiệm về những hậu quả do công ty gây ra trong một số trường hợp nhất định và trong trường hợp bị áp dụng “piercing the corporate veil”, “tư cách pháp nhân” của công ty và chế độ “trách nhiệm hữu hạn” mà các cổ đông được hưởng sẽ bị bỏ qua.

Trong bài viết này, chúng tôi mạnh dạn đưa ra một quan điểm cá nhân về cơ chế pháp lý đặc biệt này như sau: “Xuyên qua màn che công ty là một cơ chế pháp lý đặc biệt để bỏ qua các quy tắc giới hạn trách nhiệm cũng như tư cách pháp nhân của công ty để buộc các cổ đông hay chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty”.

4. Khi bàn đến cơ chế “xuyên qua màn che công ty”, các luật gia ở nhiều nước khác nhau đều biết và thường xuyên nhắc đến hai thuật ngữ quen thuộc là “alter-ego” và “instrumentality”. Năm 1912, Giáo sư I. Maurice Wormser cho rằng, việc áp dụng thủ tục “xuyên qua màn che công ty” là một việc rất khó, không thể đưa ra các qui tắc cụ thể thành văn thống nhất mà phụ thuộc rất lớn vào sự suy đoán chủ quan của những thẩm phán. Ông đưa ra một lý thuyết có tên gọi là “alter-ego”, tạm dịch là thuyết về “sự thay đổi bản ngã”[8]. Theo thuyết “alter-ego”, công ty không có sự tách bạch với các chủ sở hữu của nó, nó chỉ là một phiên bản khác của ông chủ nó mà thôi, và việc lập công ty chỉ nhằm lợi dụng để thực hiện các hành vi lừa đảo, gian lận, hoặc vì mục đích xấu khác. Trong trường hợp này, Tòa án có thể bỏ qua tư cách pháp nhân của công ty để buộc các cổ đông của nó phải chịu trách nhiệm về những hoạt động của công ty. Quan điểm của ông được Tòa án bang California vận dụng vào thực tiễn xét xử một số vụ tranh tụng có liên quan và đã đưa ra một phương pháp dùng để đánh giá khả năng áp dụng thủ tục “xuyên qua màn che công ty” bao gồm 02 bước (two-prong test)[9] như sau: Một công ty có thể bị xem xét áp dụng thủ tục “xuyên qua màn che công ty” nếu thỏa mãn 02 điều kiện: (1) Không có sự tách bạch về lợi ích giữa người góp vốn và công ty hay nói cách khác, “tư cách pháp nhân” của công ty trên thực tế không tồn tại; (2) Có hậu quả thiếu công bằng sẽ xảy ra nếu hành vi bị kiện chỉ được xem xét là hành vi của công ty hay nói cách khác, nếu thừa nhận tư cách pháp nhân độc lập của công ty sẽ dẫn đến một hậu quả không công bằng đối với nguyên đơn trong một số trường hợp.

Tiếp đó, năm 1931, Giáo sư Frederick J. Powell công bố một nghiên cứu tổng hợp các trường hợp áp dụng thủ tục “xuyên qua màn che công ty”, trong đó, ông đã đưa ra một lý thuyết có tên gọi là “Instrumentality”, tạm dịch là lý thuyết về “sự lợi dụng công ty như một công cụ”[10]. Lý thuyết này được mô tả cho dễ hiểu như sau: trong trường hợp một công ty con được thành lập để thực hiện một số hoạt động có nguy cơ rủi ro cao của công ty mẹ; các thủ tục giám sát hoạt động của công ty không được tuân thủ; được điều hành bởi cùng các chủ sở hữu, cùng ban giám đốc của công ty mẹ; việc chuyển tiền, tài sản không tuân thủ các qui định của chế độ kế toán, kiểm toán; các đối tác với công ty con này không nhận thức đầy đủ sự phân biệt giữa hai công ty, hoặc báo cáo của hai công ty cố ý gây hiểu lầm cho bên thứ ba rằng hai công ty là hai thực thể độc lập… và kết quả cuối cùng là, công ty mẹ vẫn luôn thu được lợi ích kinh tế trong khi công ty con sẵn sàng phá sản, bên thứ ba sẽ là người gánh chịu thiệt hại lớn nhất. Trong trường hợp này, bên thứ ba có thể khởi kiện nhằm buộc công ty mẹ phải chịu trách nhiệm cho những hậu quả mà công ty con của nó gây ra. Giáo sư Powell cũng đã giới thiệu một phương pháp đánh giá gồm ba bước mà sau đó đã được Tòa án New York áp dụng thành công trong vụ kiện Lowendahl v. Baltimore & Ohio RR. Theo đó, một công ty có thể bị áp dụng thủ tục “xuyên qua màn che công ty” nếu thỏa mãn ba điều kiện sau: (1) Người góp vốn điều khiển hay chi phối hoàn toàn công ty; (2) Việc điều khiển hay chi phối hoàn toàn đó nhằm mục đích lừa gạt hay thực hiện hành vi sai trái và (3) Hành vi sai trái đó gây thiệt hại cho nguyên đơn.

Trong những trường hợp viện dẫn lý thuyết “thay đổi bản ngã”, Tòa án California thường nhấn mạnh rằng đó là một "lý thuyết pháp lý hạn chế" chỉ được viện dẫn "duy nhất trong trường hợp mà nếu công nhận hình thức công ty sẽ gây ra hậu quả bất công cho một người thứ ba"[11]. Nói cách khác, việc vận dụng thuyết “thay đổi bản ngã” chỉ là trường hợp ngoại lệ, không phải là quy định pháp luật cụ thể. Trên thực tế, cũng có nhiều quan điểm ủng hộ chế định “trách nhiệm hữu hạn” và cương quyết phản đối cái gọi là học thuyết “thay đổi bản ngã”. Vấn đề khó khăn nhất chính là chứng minh rằng giữa cá nhân và công ty là một thể thống nhất, không tách biệt hay nói cách khác, “tư cách pháp nhân” của công ty trên thực tế không tồn tại. Làm sao để chứng minh sự thống nhất, không tách biệt giữa cá nhân và công ty? Một trường hợp giả định thông thường nhất là một công ty qui mô nhỏ, trong đó cổ đông chính, chủ tịch và giám đốc điều hành là cùng một người? Giáo sư Powell đã liệt kê một danh sách những yếu tố cần làm rõ nhằm cụ thể hóa ba bước kiểm tra nói trên như sau:

(q)    Công ty con hoạt động không có lợi nhuận[12].

Một số học giả đã tập hợp các yếu tố đó thành ba nhóm yếu tố chính để xem xét có thể áp dụng “bỏ qua chế độ trách nhiệm hữu hạn” hay không, bao gồm:(1) các hoạt động thể hiện mức độ chi phối, điều hành công ty của người góp vốn, chủ sở hữu, (2) mức độ đầu tư của người góp vốn, (3) mức độ tách bạch giữa công ty và người góp vốn. Tuy nhiên, nội dung, tiêu chí từng nhóm cũng còn nhiều tranh cãi. Tóm lại, dù đã được áp dụng khá nhiều trong thực tiễn, song đến nay học thuyết “piercing the corporate veil” trong hệ thống thông luật, nhất là ở Anh, Mỹ vẫn chưa được hiểu và vận dụng thống nhất, chưa có một khái niệm chuẩn, đầy đủ cũng như chưa được pháp điển hóa thành các chế định cụ thể.

5.Một ví dụ đầu tiên có liên quan đến trách nhiệm cá nhân là quy định tại điều 24 Luật Công ty Anh năm 1985. Theo quy định này, nếu một công ty hoạt động liên tục quá sáu tháng mà không có ít nhất hai thành viên thì bất kỳ người nào tham gia làm thành viên của công ty sau đó sẽ phải có trách nhiệm chia sẻ các khoản nợ (nếu có) của công ty trước đó. Quy định này dường như không được giới luật gia ở Anh ủng hộ. Sau đó, đến 1992, khi loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên đơn ra đời thì quy định nói trên chỉ còn được áp dụng đối với các công ty đại chúng và thực tế là với những điểm hạn chế vốn có, nó cũng chỉ nằm trên lý thuyết mà thôi. Trong Luật Phá sản ở Anh (Insolvency Act) ban hành năm 1986, từ điều 213 đến 215 có đề cập đến việc xử lý trách nhiệm khi có phát hiện có hành vi kinh doanh “gian lận” hoặc “sai trái”. Hành vi kinh doanh gian lận được hiểu là một thương vụ kinh doanh mà ý định chính là nhằm lừa đảo các chủ nợ của công ty hoặc vì mục đích lừa đảo khác. Trong trường hợp này, Tòa án có thể buộc bất cứ ai đã thực hiện hành vi gian lận, sai trái đó phải có trách nhiệm đóng góp tài sản vào công ty với một mức độ mà Tòa án nhận thấy là phù hợp (Section 213, Insolvency Act, 1986). Qui định với ý nghĩa tương tự cũng được tìm thấy tại điều 332 Luật Công ty của Anh ban hành lần đầu năm 1948. Việc xem xét qui buộc trách nhiệm cá nhân khi thực hiện những hành vi “sai trái” chưa được đề cập trong Luật Công ty năm 1948, vì thế mà trong quá trình chuẩn bị soạn thảo Luật Phá sản 1986, Ủy ban soạn thảo Luật Phá sản Anh đã dựa trên tinh thần điều 332 Luật Công ty Anh năm 1948 để đề xuất mở rộng thêm hành vi “kinh doanh sai trái” và đề nghị đó đã được chấp thuận, trở thành một qui định cụ thể có đại ý như sau: một giám đốc hay người điều hành công ty của một công ty đang phá sản có thể phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với các chủ nợ nếu anh ta biết rõ những nguy cơ rủi ro nhưng đã không làm gì để thoát khỏi tình trạng phá sản đó (Section 214, Insolvency Act, 1986)[13]. Điều 216 và 217 Luật Phá sản Anh cũng quy định các giám đốc (cả chính thức lẫn danh nghĩa) của công ty bị phá sản phải chịu một số trách nhiệm khác trong năm năm sau khi công ty bị tuyên bố phá sản.

6. Mặc dù có nguồn gốc ở Anh, song Mỹ lại được xem là cái nôi của học thuyết “xuyên qua màn che công ty” với những tư duy chính thống, số lượng các nghiên cứu khoa học cũng như những tình huống pháp luật thực tế khổng lồ về chủ đề này. Cũng như hệ thống luật công ty ở các quốc gia khác, vấn đề có tính nguyên tắc là công ty ở Mỹ có tư cách pháp nhân và độc lập với cổ đông của nó. Nguyên tắc này ở Mỹ có tên gọi là “học thuyết về luật tổ chức” (entity law doctrine) và “trách nhiệm hữu hạn” được xem là nguyên tắc nền tảng của hệ thống pháp luật về công ty. Hiểu một cách tổng quan về cơ chế “xuyên qua màn che công ty” ở Mỹ thì khi áp dụng cơ chế này, hình thức công ty sẽ bị bỏ qua, hay nói cách khác, “học thuyết về luật tổ chức” sẽ không còn tác dụng với cái vỏ bọc công ty đó nữa. Một số luật gia Mỹ gọi đó là “sự bỏ qua lý thuyết về công ty” (disregard of the corporate fiction) và sau này, thuật ngữ phổ biến hơn là “xuyên qua màn che công ty” (piercing the corporate veil). Dù gọi theo cách nào thì trong trường hợp này, các chủ sở hữu công ty sẽ bị bắt buộc phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với những khoản nợ phát sinh của công ty đó, cũng như các công ty liên kết nhau sẽ phải chịu trách nhiệm đối với những công ty trong nhóm khi xảy ra sự cố. Trong thực tế, Mỹ là nước áp dụng cơ chế này nhiều nhất cho đến nay. Có một nghiên cứu cho thấy, đến trước năm 1985, có 1.583 vụ kiện liên quan và trong đó có hơn 40% số vụ được phán xử phải áp dụng cơ chế “xuyên qua màn che công ty”. Tuy nhiên, cũng như ở các nước khác, cơ chế này gặp không ít phản đối. Thẩm phán Cardozo trong vụ kiện giữa Berkey và Third Avenue Ry.đã viết: “Vấn đề mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con vẫn còn bị che phủ bởi những ẩn dụ văn học. Lối ẩn dụ văn học trong pháp luật cần phải được xem xét thật kỹ lưỡng nhằm giải phóng tư duy và thoát khỏi sự lệ thuộc vào nó. Chúng ta khẳng định rằng thực thể công ty bị bỏ qua khi công ty mẹ của nó sử dụng nó như một “bí danh” hoặc một “mặt giả” để điều hành hoạt động kinh doanh của mình. Những từ ngữ đẹp như tranh này cũng đủ làm chúng ta quên đi những qui định của pháp luật về hoạt động điều hành”[14].

7.Giải pháp Durchgriffshatung của Đức[15]:Cũng như các hệ thống pháp luật khác, luật doanh nghiệp của Đức (Konzernrecht) cũng không qui định buộc các cổ đông hay nhà quản lý, điều hành của công ty phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty. Về nguyên tắc, tài sản của công ty và của các cổ đông luôn tách biệt nhau. Ở Đức có một thuật ngữ để chỉ sự tách biệt đó gọi là Trennungsprizip (có nghĩa là nguyên tắc tách bạch). Nguyên tắc này cũng được áp dụng đối với nhóm công ty. Tuy nhiên, nhằm đảm bảo tính công bằng, các nhà làm luật Đức cũng đã phát triển một cơ chế riêng để buộc các chủ sở hữu phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty trong một số trường hợp đặc biệt. Ở Đức, Durchgriffshatung được hiểu với nội dung tương tự như cơ chế “piercing the corporate veil” ở Anh, Mỹ. Cũng giống như cơ chế “piericing the corporate veil” ở Anh, Mỹ, giải pháp Durchgriffshatung ở Đức là cũng không được ghi nhận trong luật thành các qui định cụ thể mà chủ yếu do Tòa án áp dụng trong những trường hợp đặc biệt. Việc “xuyên qua màn che công ty” ở Đức cũng bị xem là một nguy cơ phá vỡ nền tảng quan trọng của pháp luật về công ty. Nói chung, Durchgriffshaftung chủ yếu được áp dụng để giải quyết khi phát sinh các xung đột lợi ích có liên quan đến nhóm công ty. Mặt khác, Durchgriffshaftung khôngnhằm mục đích qui buộc trách nhiệm dân sự đối với các cổ đông, những người góp vốn vào công ty mà nhằm mục đích đảm bảo thanh toán nợ cho chủ nợ khi công ty phá sản. Trong khi ở Anh, Mỹ, các học giả cố gắng để chỉ ra những yếu tố cụ thể, chi tiết để áp dụng học thuyết “piercing the corporate veil” thì ở Đức, Durchgriffshatung lại chỉ được giải thích với những nhận định mang tính khái quát, định hướng cao, đôi khi khá mơ hồ. Quá trình áp dụng giải pháp Durchgriffshatung ở Đức, qua thống kê cho thấy, cũng tập trung vào ba nhóm trường hợp: (1) người góp vốn chi phối công ty, (2) người góp vốn không góp đủ số vốn góp, (3) khi tư cách pháp nhân của công ty không tồn tại. Đặc trưng của pháp luật công ty ở Đức là việc qui định rõ về mức vốn pháp định tối thiểu đối với từng loại công ty cụ thể. Vì thế, để xác định việc người góp vốn không đủ vào công ty, pháp luật công ty Đức đưa ra hai khái niệm: (1) vốn góp danh nghĩa và (2) vốn góp thực tế. Trong đó, góp vốn không đủ được hiểu là trường hợp mà người góp vốn không hoàn thành nghĩa vụ góp vốn theo qui định. Có một khái niệm khác là khái niệm “công ty đầu tư ít vốn” dùng để chỉ trường hợp mà mặc dù các thành viên đã góp đủ vốn danh nghĩa trên thực tế song “vốn pháp định của công ty” trên thực tế không tương xứng với mức độ rủi ro trên lĩnh vực hoạt động kinh doanh mà công ty đăng ký. Theo thực tiễn xét xử, Tòa án Đức cho rằng, việc xem xét áp dụng Durchgriffshatung đối với trường hợp “công ty đầu tư ít vốn” nhằm mục đích “đảm bảo khả năng tài chính cho doanh nghiệp, tránh tình trạng người góp vốn chuyển rủi ro của mình lên vai các chủ nợ một cách không công bằng”. Nhìn chung, pháp luật công ty ở Đức đã có nhiều cố gắng trong việc pháp điển hóa quy tắc Durchgriffshatung nhằm mục đích đảm bảo sự công bằng. Tuy nhiên, cũng do việc pháp điển hóa Durchgriffshatung sẽ có thể khiến triệt tiêu chế định nền tảng của pháp luật công ty nói chung là chế định “trách nhiệm hữu hạn”, đây là vấn đề lớn, còn nhiều tranh cãi. Do vậy, Durchgriffshatung vẫn chỉ dừng lại ở mức là một giải pháp pháp lý được Tòa án viện dẫn hạn chế trong thực tiễn.

8. Dù không có quy định về nhóm công ty nhưng có khá nhiều qui định pháp luật cụ thể về “xuyên qua màn che công ty”, nhất là từ điều 85-98 trong Luật Phá sản năm 1986 của Pháp. Và sau đó, nhiều quy định đã được sửa đổi cho phù hợp trong Luật Bảo vệ công ty Pháp (Corporate Protection Law) có hiệu lực năm 2006. Cơ sở quan trọng trong Luật Phá sản Pháp buộc cá nhân chịu trách nhiệm là quy định tại điều 180 về “đầu tư không đủ vốn” (action pour insuffisance d'actif), về sau được sửa đổi thành quy định về “bảo hiểm các khoản nợ” (action en comblement de passif), sau được sửa đổi, trở thành điều 128 Luật Bảo vệ doanh nghiệp 2006 và được gộp vào điều L.651-2 Bộ luật Thương mại Pháp hiện nay. Quy định này nhằm mục đích buộc các giám đốc, nhà quản lý của công ty bị phá sản phải chịu trách nhiệm cá nhân về các khoản nợ của công ty. Theo đó, yêu cầu bồi thường có thể được đưa ra trong khi công ty đang chờ tiến hành thủ tục phá sản mà tài sản của công ty không đủ để thanh toán tất cả các khoản nợ. Tuy nhiên, điều 180 Luật Phá sản Pháp không quy định việc các giám đốc hoặc nhà quản lý trả nợ trực tiếp cho các chủ nợ mà về nguyên tắc, số tiền thu được sẽ chuyển thẳng vào tài khoản của công ty nhằm bổ sung nguồn vốn đầu tư cho đủ theo qui định (khoản 3, điều 180 Luật Phá sản pháp 1986). Cho đến Luật Bảo vệ công ty năm 2006 thì yêu cầu bồi thường có thể được đưa ra trong quá trình tái cấu trúc, tổ chức lại công ty (procédure de sauve-garde). Công ty mẹ cũng có thể liên quan nếu trên thực tế nó thực hiện luôn vai trò giám đốc điều hành của công ty con. Bên cạnh các điều 180-181, thì điều 182 của Luật Phá sản Pháp (nay là điều L.624-5 Bộ luật Thương mại Pháp) có một quy định cho phép tuyên bố một giám đốc của công ty bị phá sản trong những trường hợp đặc biệt cũng bị tuyên bố phá sản với tư cách cá nhân, khi mà: (a) Họ điều hành tài sản của công ty như tài sản của cá nhân mình;(b) Thực hiện các hoạt động kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận cá nhân dưới vỏ bọc che chở của công ty; (c) Sử dụng tài sản hoặc tín dụng của công ty để thanh toán lãi suất trái qui định nhằm thu lợi cho cá nhân hoặc mang lại lợi ích cho công ty khác mà người đó trực tiếp hoặc gián tiếp có quyền lợi; (d) Lạm dụng công ty vì lợi ích cá nhân, nhưng hoạt động đó làm công ty thua lỗ hoặc thiệt hại một phần tài sản;(e) Lập sổ sách kế toán giả hoặc loại bỏ chứng từ kế toán hoặc không có sổ sách kế toán theo quy định; và (f) Biển thủ, che giấu tài sản hoặc gian lận các khoản nợ của công ty.

Việc tuyên bố phá sản đối với các giám đốc, nhà quản lý công ty tách bạch với sự phá sản của công ty[16]. Luật Bảo vệ công ty năm 2006 đã sửa đổi điều khoản này thành quy định về “nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ của công ty”. Và quy định mới nhất hiện nay, theo điều L.652-1 Bộ luật Thương mại Pháp năm 2006 thì tòa án có thể quyết định rằng các giám đốc, nhà điều hành dù thực tế hay trên danh nghĩa của một công ty bị phá sản cũng phải chịu tất cả hoặc một phần các khoản nợ của công ty đó theo các điều khoản tương tự như trên, duy chỉ có điểm (e) đã được loại bỏ. Tòa án cũng có thể quyết định tuyên bố các giám đốc, nhà quản lý công ty bị phá sản cá nhân theo quy định tại điều L.653-4 Bộ luật Thương mại.

Vẫn trong khuôn khổ Luật Phá sản Pháp, còn có thể tìm thấy hai trường hợp khác cũng liên quan đến cơ chế “xuyên qua màn che công ty”. Chúng được hình thành từ các vụ tranh chấp cụ thể, hay còn gọi là án lệ. Trường hợp thứ nhất, là học thuyết “công ty hư cấu”. Một công ty được coi là “hư cấu” khi mà mục đích duy nhất của nó là vì lợi ích của một cá nhân hay một pháp nhân khác đứng đằng sau nó mà những người này tham gia vào những hoạt động kinh doanh rủi ro cao dưới vỏ bọc công ty. Trường hợp thứ hai, là sự chồng lấn, hay không phân định tài sản. Theo học thuyết này, thì các tài sản của cổ đông không thể lẫn lộn với tài sản khác của công ty. Khi công ty bị coi là “hư cấu” hay “tài sản giữa cổ đông và công ty bị lẫn lộn”, tòa án sẽ buộc cổ đông phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty. Khi các cổ đông không thể trả nợ, tòa án có thể quyết định “mở rộng” phạm vi phá sản của công ty con đến chủ sở hữu là cá nhân hoặc công ty mẹ hoặc các công ty liên kết khác. Học thuyết về “công ty hư cấu” hay “không có sự tách bạch tài sản” và việc xử lý dựa trên các học thuyết này thường được các luật gia ở Pháp gọi là “cơ chế xử phạt vì lạm dụng vỏ bọc công ty”. Trên thực tế, việc áp dụng hai học thuyết này cũng trùng với nội dung của điều 182 Luật Phá sản Pháp. Tuy nhiên, hoàn toàn không có sự nhầm lẫn cả trong thực tiễn lẫn lý luận giữa điều 182 Luật Phá sản và trường hợp này vì hậu quả của việc áp dụng “mở rộng phạm vi phá sản” trong hai học thuyết này sẽ dẫn đến một hậu quả là tập đoàn bị “phá sản chung”, hoàn toàn khác với việc công ty bị phá sản và đồng thời các cá nhân cũng bị tuyên bố phá sản nhưng tách biệt nhau.

9. Cũng như các hệ thống pháp luật công ty khác, Luật Công ty ở Bỉ điều 210 và điều 438 quy định nghĩa vụ trả nợ của các cổ đông độc lập với nghĩa vụ trả nợ của công ty, cổ đông chịu trách nhiệm trong phạm vi khoản vốn đã đầu tư vào công ty và điều 61 của luật này cũng quy định giám đốc công ty không phải chịu trách nhiệm cá nhân về các khoản nợ của công ty. Liên quan đến cơ chế “xuyên qua màn che công ty”, theo điều 456 khoản 4 và điều 229 khoản 5 của Luật Công ty Bỉ, những người tham gia sáng lập công ty có thể phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với các khoản nợ của công ty nếu công ty bị phá sản trong vòng ba năm đầu thành lập và vốn đầu tư vào công ty không đủ để tiến hành các hoạt động kinh doanh mà nó tham gia. Trong Luật Công ty của Bỉ không có các quy định điều chỉnh tập đoàn kinh tế nên cũng không có quy định liên quan đến việc “xuyên qua màn che công ty” trong tập đoàn. Trong thực tế, cũng có những ngoại lệ nhất định đối với nguyên tắc trách nhiệm hữu hạn, chủ yếu được Tòa án phán quyết trong những trường hợp phá sản công ty. Hầu hết những trường hợp bị Tòa án tuyên buộc áp dụng cơ chế “xuyên qua màn che công ty” đều rơi vào những trường hợp mà một cá nhân tham gia thành lập công ty, rồi sau đó lợi dụng vỏ bọc công ty để ký kết các hợp đồng nhằm thu lợi cho riêng mình, thực chất chỉ là “mượn danh” công ty và “công ty” trong trường hợp này chỉ là “hình nộm” (straw-man) mà thôi. Khi mà “hình nộm” không thể trả được nợ, Tòa án sẽ buộc những người thật, núp sau lưng nó đứng ra trả nợ. Khác với Pháp, ở Bỉ, khi phán xử cá nhân chịu trách nhiệm trả nợ thay cho công ty trong trường hợp công ty bị “mượn danh”, Tòa án không tuyên cá nhân đó bị phá sản. Ngoài trường hợp bị bắt buộc phải chịu trách nhiệm cá nhân về các khoản nợ của công ty, luật pháp Bỉ cũng cho phép các cổ đông tự nguyện chịu trách nhiệm trả nợ thay cho công ty. Trong trường hợp này, cổ đông có cam kết và chấp nhận đảm bảo cho các giao dịch của công ty đối với bên thứ ba[17].

10. Ở Việt Nam, trong quá trình xây dựng Luật Doanh nghiệp, đã có nhiều qui định về “xuyên qua màn che công ty” được tiếp thu, cụ thể hóa. Các điều luật này đều được thể hiện ở dạng quyền đòi đền bù thiệt hại của chủ nợ; buộc thành viên công ty phải liên đới (bên cạnh trách nhiệm của công ty và các thành viên khác) và chịu trách nhiệm đến cùng (vô hạn), cho các khoản nợ của công ty[18]. Có thể thấy rõ nhất ở các điều 42, 66, 80 và 147 trong Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên, “xuyên qua màn che công ty” vẫn còn là khái niệm khá mới mẻ đối với chúng ta, còn có nhiều ý kiến khác nhau, chưa thống nhất về cách hiểu cơ chế này. Thậm chí, một số người còn gọi đó là phá hạn(beyond powers - là học thuyết pháp lý để chỉ sự vượt quá quyền hạn)[19]. Trong thực tế áp dụng pháp luật ở nước ta, còn có những quan điểm hiểu một cách đơn giản, sai lầm như vào năm 2003, Vụ Kiểm sát Thi hành án thuộc Viện Kiểm sát nhân dân tối cao còn ra văn bản trả lời với đại ý rằng: ở các công ty trách nhiệm hữu hạn khi làm ăn thua lỗ, bị ngân hàng kiện ra toà, bản án buộc phải trả nợ cho ngân hàng thì trước hết là Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty, kế đến là các thành viên trong Hội đồng quản trị, v.v… sẽ phải bị các phòng thi hành án kê biên tài sản hợp pháp của họ để bảo đảm việc thi hành án[20]. Thoạt nghe thì có vẻ có lý, vì nếu áp dụng như vậy thì quyền lợi của các chủ nợ (cụ thể ở đây là các ngân hàng) sẽ ít nhiều được đảm bảo thêm bằng chính tài sản riêng của các chủ sở hữu công ty! Ở đây, Vụ Kiểm sát Thi hành án đã đặt vấn đề rất đơn giản là khi công ty làm ăn thua lỗ, bị kiện ra tòa, bị buộc trả nợ thì các ông chủ của nó cũng phải nai lưng, bỏ tiền túi ra trả nợ! Tuy nhiên, việc trả lời một cách hết sức chủ quan như trên đã khiến cho nền tảng vững chắc của pháp luật về công ty là chế độ “trách nhiệm hữu hạn” có nguy cơ bị phá vỡ, thậm chí gây nên những hậu quả pháp lý vô cùng lớn, gây xáo trộn nền kinh tế của một xã hội. Vấn đề đặt ra là trong trường hợp nào thì các chủ sở hữu mới bị buộc phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với các khoản nợ của công ty khi nó phá sản, chứ nhất định không phải mọi trường hợp. Bởi lẽ, dù gì thì vẫn phải tuân thủ vấn đề có tính nguyên tắc là “công ty là một pháp nhân” và chính nó phải chịu trách nhiệm đến cùng đối với những gì nó gây ra bằng tất cả tài sản nó có. Chuyện những ông chủ của nó phải chịu trách nhiệm khi và chỉ khi nào luật pháp chứng minh được rằng bản thân công ty đã bị lợi dụng, nó không còn là nó nữa mà thôi. Do vậy, để hoàn thiện lý luận cũng như áp dụng đúng đắn cơ chế này vào thực tiễn đời sống pháp lý sinh động ở Việt Nam, cần phải có quá trình nghiên cứu một cách kỹ lưỡng, thấu đáo tất cả những khía cạnh có liên quan đến cơ chế này trong thời gian tới./.

 

 

---