Như chúng tôi đã khẳng định, quy phạm xung đột nhằm xác định pháp luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài được xây dựng trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật (QPPL) của Việt Nam như tại Điều 769 Bộ luật Dân sự (BLDS), Điều 4 và Điều 5 Bộ luật Hàng hải (BLHH), Điều 5 Luật Thương mại (LTM), Điều 5 Luật Đầu tư (LĐT).

Điều 769 khoản 1 BLDS quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”.Với quy định trên, pháp luật Việt Nam, phù hợp với pháp luật của nhiều nước, ghi nhận quyền tự do thoả thuận chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng. Trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng thì nguyên tắc chung là áp dụng pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, nguyên tắc này không được áp dụng trong một số trường hợp sau:

Thứ nhất, hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam[1].

Thứ hai, hợp đồng liên quan đến bất động sản tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam[2].

Thứ ba, hợp đồng được điều chỉnh bởi các luật chuyên ngành như hợp đồng hàng hải quốc tế, đầu tư quốc tế, áp dụng các QPPL xung đột trong luật chuyên ngành. Cụ thể: theo Điều 3 BLHH, hợp đồng cho thuê tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên, hợp đồng vận chuyển hành khách và hành lý thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch. Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến hợp đồng vận chuyển hàng hoá thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi hàng hoá được trả theo hợp đồng. Điều 5 Khoản 4 LĐT 2005 quy định “Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Ngoài các quy phạm trực tiếp đưa ra nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng trong điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng như được liệt kê ở trên, LTM còn đưa ra nguyên tắc chung khi quy định: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó”[3].

Nguyên tắc chung trong việc xác định pháp luật áp dụng nhằm điều chỉnh nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng theo Nghị định 593/EC của Nghị viện và Hội đồng châu Âu được thông qua vào ngày 17/06/2008 (Nghị định Rome 1) là áp dụng pháp luật có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng[4]. Cụ thể hóa nguyên tắc này, Nghị định Rome 1 đưa ra nguyên tắc xác định hệ thống pháp luật được coi là gắn bó nhất với hợp đồng phụ thuộc vào từng loại hợp đồng: (i) hợp đồng mua bán hàng hóa sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của quốc gia nơi thường trú của người bán (ii) hợp đồng dịch vụ sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà nhà cung cấp dịch vụ thường trú (iii) hợp đồng liên quan đến quyền đối với bất động sản hoặc thuê nhà gắn với bất động sản sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi có tài sản (iv) hợp đồng thuê nhà gắn với bất động sản được ký kết vì mục đích sử dụng tạm thời của cá nhân trong một thời gian không quá sáu tháng liên tục sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi chủ nhà thường trú với điều kiện là người thuê nhà là cá nhân và nơi thường trú của người đó là trong cùng một quốc gia (v) hợp đồng nhượng quyền thương mại sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi bên nhận quyền thường trú (vi) hợp đồng phân phối sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà nhà phân phối có nơi thường trú (vii) hợp đồng mua bán hàng hóa đấu giá sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi tiến hành bán đấu giá nếu nơi đó có thể xác định được.

Trong trường hợp một hợp đồng không thể xác định được luật áp dụng theo các trường hợp trên thì pháp luật được áp dụng cho nghĩa vụ trong hợp đồng là pháp luật nơi thường trú của bên phải thực hiện nghĩa vụ chính trong hợp đồng[5]. Ngoài ra, Nghị định Rome 1 còn định liệu trong trường hợp nếu không thể xác định được luật áp dụng trong tất cả các trường hợp đã nêu trên thì pháp luật của nước có mối liên hệ chặt chẽ nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng.

Tuy nhiên, những nguyên tắc xác định pháp luật nêu trên sẽ không được áp dụng đối với một số hợp đồng đặc thù. Cụ thể, đối với hợp đồng vận chuyển hàng hóa, trong trường hợp các bên không thỏa thuận chọn luật áp dụng thì pháp luật áp dụng sẽ là pháp luật của nước nơi thường trú của bên vận chuyển, miễn là nơi nhận hoặc nơi giao hàng hoặc nơi cư trú thường xuyên của bên được vận chuyển nằm trên quốc gia đó. Đối với hợp đồng vận chuyển hành khách, pháp luật được áp dụng trong trường hợp các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận là pháp luật của nước nơi thường trú của bên được vận chuyển miễn là nơi đến hoặc nơi đi được xác định là ở tại quốc gia đó, trong trường hợp các yêu cầu trên không thoả mãn thì pháp luật của nước nơi thường trú của bên vận chuyển sẽ được áp dụng[6]. Đối với hợp đồng bảo hiểm, nếu các bên không có thỏa thuận chọn luật áp dụng thì pháp luật được áp dụng là pháp luật của quốc gia nơi bên cung cấp bảo hiểm cư trú thường xuyên. Trong trường hợp hoàn cảnh thực tế cho thấy hợp đồng bảo hiểm rõ ràng có mối liên hệ chặt chẽ với một quốc gia khác hơn thì luật của quốc gia đó sẽ được áp dụng[7]. Trong hợp đồng tiêu dùng, Điều 6 Nghị định Rome 1 quy định, luật áp dụng trong trường hợp không có thỏa thuận chọn luật là luật của nước nơi người tiêu dùng cư trú thường xuyên nếu: (i) người cung cấp thực hiện hoạt động kinh doanh ở nước nơi người tiêu dùng cư trú thường xuyên, hoặc (ii) hoạt động kinh doanh của người cung cấp hướng đến quốc gia nơi người tiêu dùng cư trú thường xuyên hoặc nhiều quốc gia khác trong đó có quốc gia đó. Điều 8 Rome 1 xác định trong hợp đồng lao động, luật được áp dụng là luật của nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc theo hợp đồng lao động. Trong trường hợp không thể xác định được nơi thường xuyên thực hiện công việc theo hợp đồng lao động thì luật áp dụng sẽ là luật của nước nơi có trụ sở kinh doanh mà người lao động được tuyển dụng. Tuy nhiên, nếu hoàn cảnh thực tế cho thấy hợp đồng lao động có mối liên hệ mật thiết hơn với một quốc gia khác với trường hợp được xác định ở trên thì luật của quốc gia có mối liên hệ mật thiết sẽ được áp dụng.

Theo chúng tôi, nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng được đưa ra bởi Nghị định Rome 1 là nguyên tắc hợp lý và mang lại hiệu quả cao. Vì bên cạnh việc đưa ra nguyên tắc chung cho việc xác định pháp luật áp dụng là áp dụng pháp luật của nước có mối liên hệ chặt chẽ nhất với hợp đồng, Nghị định này đã đưa ra nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng phù hợp với từng loại hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài thông dụng như hợp đồng mua bán, hợp đồng phân phối… Đồng thời, Nghị định cũng quy định pháp luật áp dụng đối với một số hợp đồng đặc thù như hợp đồng vận chuyển hàng hóa, vận chuyển hành khách. Trong trường hợp không thể xác định pháp luật áp dụng theo các nguyên tắc nêu trên thì việc xác định pháp luật áp dụng lại quay trở lại với nguyên tắc chung là áp dụng pháp luật của nước có mối liên hệ chặt chẽ nhất với hợp đồng. Trong trường hợp này cơ quan áp dụng pháp luật sẽ được quyền xác định hệ thống pháp luật của quốc gia nào sẽ được coi là có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng.

Theo Mục 188 Second Restatement of Conflict of Laws[8], trong trường hợp các bên trong hợp đồng không thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng thì pháp luật của bang nơi có mối quan hệ chặt chẽ nhất với giao dịch và các bên tham gia theo nguyên tắc tại Mục 6 sẽ được áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên. Mục 6Second Restatement of Conflict of Laws quy định các nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng, theo đó, một tòa án, trong phạm vi những hạn chế được Hiến pháp quy định, sẽ tuân theo các hướng dẫn của pháp luật tiểu bang về giải quyết xung đột pháp luật. Khi không có hướng dẫn trên, các yếu tố liên quan đến việc lựa chọn pháp luật áp dụng cần xem xét bao gồm: (i) sự cần thiết của hệ thống pháp luật các bang và pháp luật quốc tế; (ii) các chính sách có liên quan của tòa án; (iii) chính sách có liên quan của các bang khác và các lợi ích tương đối của các bang trong việc xác định các vấn đề cụ thể; (iii) bảo vệ những mong muốn hợp lý; (iv) các chính sách cơ bản làm nền tảng cho các lĩnh vực cụ thể của pháp luật (v) tính chắc chắn, khả năng dự báo và tính thống nhất của kết quả, và (vi) dễ dàng trong việc xác định và áp dụng các quy định của pháp luật được áp dụng.

Theo quy định trên, khi giải quyết tranh chấp, trước hết tòa án cần tuân theo các quy tắc giải quyết xung đột của chính tiểu bang nơi có tòa án. Trong trường hợp không có các hướng dẫn này, tòa án sẽ xem xét các yếu tố được liệt kê trong Điều 6 của Second Restatement of Conflict of Laws để xác định pháp luật được áp dụng. Tuy nhiên, khi xem xét giải quyết tranh chấp, thẩm phán sẽ là người quyết định yếu tố nào là quan trọng và yếu tố nào cần được xem xét tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể[9].

Khi xác định pháp luật áp dụng theo các nguyên tắc nêu tại Điều 6, tòa án cần xem xét các yếu tố sau: (i) nơi ký kết hợp đồng: nơi ký kết hợp đồng là nơi xảy ra hành động cuối cùng cần thiết, theo các quy tắc về đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của tiểu bang nơi tòa án đang xét xử, dẫn đến hợp đồng có hiệu lực ràng buộc[10]; (ii) nơi đàm phán hợp đồng: là nơi các bên thương lượng và đồng ý với các điều khoản của hợp đồng[11]; (iii) nơi thực hiện hợp đồng: là tiểu bang nơi có quyền lợi rõ ràng nhất trong việc áp dụng pháp luật của mình để chi phối hợp đồng; (iv) vị trí đối tượng của hợp đồng, và (v) nơi các bên cư trú, có quốc tịch, nơi thành lập và địa điểm kinh doanh của các bên. Tầm quan trọng của những yếu tố này được tòa án đánh giá tùy theo từng tình huống cụ thể. Trong trường hợp nơi đàm phán và nơi thực hiện hợp đồng diễn ra trong cùng một bang, pháp luật của bang này sẽ được áp dụng, trừ một số trường hợp ngoại lệ.

Tại Liên bang Nga, các quy phạm xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh nội dung hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định trong Phần thứ VI BLDS Liên bang Nga, từ Điều 1210 đến Điều 1215. Cũng như Tư pháp quốc tế (TPQT) của Liên minh châu Âu và Hoa Kỳ, việc xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng trong trường hợp các bên không chọn pháp luật áp dụng là pháp luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng. Hệ thống pháp luật này sẽ điều chỉnh các vấn đề bao gồm: (i) giải thích hợp đồng; (ii) quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng; (iii) thực hiện hợp đồng; (iv) hậu quả của việc không thực hiện hợp đồng; (v) chấm dứt hợp đồng; (vi) hậu quả của hợp đồng vô hiệu.

Điều 1211 BLDS Liên bang Nga quy định, trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng thì áp dụng pháp luật của nước mà hợp đồng có mối quan hệ gắn bó chặt chẽ nhất. Theo đó, pháp luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng được xem là, nếu không có quy định khác của pháp luật, pháp luật của nước nơi cư trú của cá nhân hoặc nơi có hoạt động của bên thực hiện hợp đồng, có ý nghĩa quyết định đối với nội dung của hợp đồng. Cụ thể đối với một số loại hợp đồng, nguyên tắc này được quy định là: (i) pháp luật của nước người bán: đối với hợp đồng mua bán; (ii) pháp luật của người tặng cho: đối với hợp đồng tặng cho; (iii) pháp luật của người cho thuê: đối với hợp đồng cho thuê tài sản; (iv) pháp luật của người lao động đối với hợp đồng lao động; (v) pháp luật của người vận chuyển đối với hợp đồng vận chuyển; (vi) pháp luật nước của bên cho vay đối với hợp đồng tín dụng; (vii) pháp luật của bên môi giới đối với hợp đồng môi giới tài chính; (viii) pháp luật của người bảo hiểm: đối với hợp đồng bảo hiểm; (ix) pháp luật của người uỷ quyền: đối với hợp đồng uỷ quyền; (x) pháp luật của nhà đại lý: đối với hợp đồng đại lý; (xi) pháp luật của người bảo lãnh: đối với hợp đồng bảo lãnh; (xii) pháp luật của bên giao li - xăng: đối với hợp đồng li-xăng; (xiii) đối với hợp đồng có đối tượng là bất động sản, pháp luật được áp dụng là pháp luật của nước nơi có bất động sản nếu pháp luật không có quy định khác. Đối với hợp đồng liên quan đến đất ở Liên bang Nga hoặc các bất động sản khác tại Liên bang Nga thì áp dụng pháp luật của Liên bang Nga. 

Điều 41 Luật TPQT của Trung Quốc[12]quy định trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật, luật được áp dụng là luật nơi cư trú thường xuyên của bên phải thực hiện nghĩa vụ chính trong hợp đồng hoặc luật có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng. Như vậy, khác với pháp luật EU, pháp luật của Mỹ và Nga, Luật TPQT Trung Quốc cho phép cơ quan áp dụng pháp luật được quyền chọn một trong hai nguyên tắc chọn luật (choice of Laws): hoặc là pháp luật nơi cư trú thường xuyên của bên phải thực hiện nghĩa vụ chính trong hợp đồng hoặc là pháp luật có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng. Ngoài ra, đối với một số hợp đồng đặc thù như hợp đồng tiêu dùng, hợp đồng lao động, Luật TPQT Trung Quốc đưa ra nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng riêng. Cụ thể, theo Điều 42 luật này, hợp đồng tiêu dùng được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi cư trú thường xuyên của người tiêu dùng. Khi người thực hiện hoạt động kinh doanh không có bất cứ hoạt động kinh doanh nào tại nơi cư trú thường xuyên của người tiêu dùng thì luật của nơi cung cấp hàng hóa hay dịch vụ sẽ được áp dụng. Đối với hợp đồng lao động, Điều 43 Luật này quy định hợp đồng lao động được điều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi người lao động làm việc. Khi không xác định được nơi người lao động làm việc, pháp luật của nước nơi đặt trụ sở chính của người sử dụng lao động sẽ được áp dụng.

Luật TPQT của Thuỵ Sĩ[13] tại Điều 117 quy định trong trường hợp các bên không lựa chọn pháp luật áp dụng thì áp dụng pháp luật của quốc gia có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng. Ngoài nguyên tắc chung, Luật TPQT Thụy Sĩ quy định luật áp dụng trong một số trường hợp đặc biệt. Cụ thể, đối với hợp đồng mua bán động sản sẽ được điều chỉnh bởi Công ước Hague ngày 15/6/1955 về luật áp dụng đối với mua bán hàng hóa quốc tế. Hợp đồng liên quan đến bất động sản hoặc việc sử dụng bất động sản đó được điều chỉnh bởi luật của quốc gia nơi có bất động sản. Đối với hợp đồng tiêu dùng, hợp đồng liên quan đến hàng hóa và dịch vụ thông thường dùng cho mục đích tiêu dùng của cá nhân hoặc gia đình và không liên quan đến các hoạt động mang tính chất thương mại hoặc nghề nghiệp của người tiêu dùng được điều chỉnh bởi luật quốc gia nơi người tiêu dùng cư trú thường xuyên nếu: (a) người cung cấp nhận đơn đặt hàng ở quốc gia đó; (b) nếu hợp đồng được ký kết bằng một chào hàng hoặc quảng cáo ở quốc gia đó và người tiêu dùng thực hiện những hành vi cần thiết để ký kết hợp đồng ở đó; hoặc (c) nếu người tiêu dùng đi đến quốc gia đó để đặt hàng theo đề nghị của bên cung cấp. Đối với hợp đồng lao động, hợp đồng được điều chỉnh bởi luật quốc gia nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc của mình. Nếu người lao động thường xuyên thực hiện công việc của mình ở nhiều quốc gia khác nhau thì hợp đồng lao động được điều chỉnh bởi luật của quốc gia nơi có trụ sở thương mại, hoặc trong trường hợp không có trụ sở thương mại là nơi cư trú hoặc nơi cư trú thường xuyên của người thuê lao động. Hợp đồng lao động của các bên phải tuân thủ luật của quốc gia nơi người lao động cư trú thường xuyên hoặc nơi người sử dụng lao động có trụ sở thương mại, cư trú, hoặc nơi cư trú thường xuyên. Đối với hợp đồng liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) sẽ được điều chỉnh bởi luật quốc gia nơi bên chuyển giao quyền SHTT cư trú thường xuyên. Riêng hợp đồng giữa người lao động và người thuê lao động liên quan đến quyền SHTT mà người lao động tạo ra trong quá trình làm việc của mình được điều chỉnh bởi luật áp dụng cho hợp đồng lao động giữa các bên.

Trong các hệ thống pháp luật được nghiên cứu ở trên, nhìn một cách tổng quát nhất, đều quy định trong trường hợp các bên không có thoả thuận chọn luật thì nguyên tắc chung là áp dụng pháp luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng. Tuy nhiên, việc xác định pháp luật của quốc gia nào có mối quan hệ gắn bó với hợp đồng được quy định phù hợp với từng loại hợp đồng và cũng có sự khác biệt đáng kể trong pháp luật của từng nước. Theo quan điểm của chúng tôi, cách quy định này là phù hợp vì bên cạnh những điểm chung vốn có của hợp đồng dân sự, mỗi loại hợp đồng có những điểm đặc thù riêng, đòi hỏi phải có nguyên tắc xác định pháp luật đặc thù.

Có thể thấy rằng, pháp luật Việt Nam đã xây dựng được các QPPL xung đột cho phép xác định pháp luật áp dụng nhằm giải quyết xung đột pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, hợp đồng trong lĩnh vực hàng hải quốc tế nói riêng, tạo cơ sở pháp lý cho cơ quan có thẩm quyền trong việc xác định pháp luật áp dụng trong các hợp đồng trên. Bên cạnh thành công đó, pháp luật Việt Nam nói chung, quy định tại Điều 769 BLDS đã bộc lộ một số hạn chế sau:

Thứ nhất, sự không rõ ràng, cụ thể trong nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng.

Với quy định tại Điều 769 BLDS và Điều 5 LTM, khó có thể xác định các hợp đồng dân sự, thương mại (trừ các hợp đồng trong lĩnh vực chuyên ngành như hàng hải quốc tế, đầu tư quốc tế) có thể áp dụng nguyên tắc chung được quy định tại Điều 769 BLDS để xác định pháp luật áp dụng hay không?

Thứ hai, phạm vi điều chỉnh của Điều 769 BLDS quá hẹp, không bao quát hết các nội dung của hợp đồng.

Điều 679 BLDS chỉ đưa ra nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng nhằm điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Trong khi đó, pháp luật một số nước được nghiên cứu ở trên quy định luật áp dụng cho hợp đồng sẽ điều chỉnh các vấn đề sau: (i) giải thích hợp đồng; (ii) thực hiện hợp đồng; (iii) quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng; (iv) hậu quả của việc không thực hiện hợp đồng; (v) chấm dứt hợp đồng; (vi) hậu quả của hợp đồng vô hiệu.

Thứ ba, sự thiếu vắng nhiều quy phạm xung đột hướng dẫn xác định pháp luật áp dụng cho nhiều loại hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.

Trong pháp luật Việt Nam hiện hành, ngoài quy định tại Điều 769 BLDS và Điều 3, Điều 4 BLHH trực tiếp đưa ra nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng nhằm điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, các luật chuyên ngành khác không có quy định cụ thể về vấn đề này. Nếu hiểu rằng, việc xác định pháp luật áp dụng trong các hợp đồng thuộc các lĩnh vực dân sự như hợp đồng mua bán, hợp đồng đại lý, hợp đồng li - xăng (hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ), hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng gia công... đều theo nguyên tắc chung là áp dụng pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng nếu các bên không có thoả thuận khác thì không thực sự hợp lý vì nhiều loại hợp đồng đặc thù như hợp đồng li - xăng, hợp đồng bảo hiểm... đòi hỏi phải có nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng đặc thù. Tuy nhiên, nếu không hiểu như vậy thì thiếu căn cứ pháp lý cho việc xác định các loại hợp đồng nêu trên.

Thứ tư, sự khó khăn khi áp dụng nguyên tắc “luật nơi thực hiện hợp đồng” trên thực tế.  Trong trường hợp nơi thực hiện hợp đồng đã được quy định rõ ràng trong hợp đồng thì việc áp dụng từ nguyên tắc luật nơi thực hiện hợp đồng là rất dễ dàng. Tuy nhiên, sẽ rất khó khăn nếu có nhiều nơi thực hiện hợp đồng được xác định trong hợp đồng. Trong hợp đồng song vụ, “việc áp dụng quy phạm xung đột này là hết sức phức tạp và sẽ làm phát sinh hàng loạt khó khăn do nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng có thể được thực hiện ở nhiều nước khác nhau[14]”. Mặt khác, pháp luật Việt Nam hiện hành không có quy định giúp xác định nơi thực hiện hợp đồng. Đây cũng không phải là nguyên tắc được sử dụng rộng rãi trong TPQT của các quốc gia như chúng tôi đã trình bày ở trên. Nhưng cũng phải nhìn nhận ở một khía cạnh khác, nguyên tắc này cũng mang đến những thuận lợi nhất định cho tòa án Việt Nam vì phần lớn các hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, việc thực hiện ít nhất là một phần hợp đồng sẽ diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam, do đó, tòa án Việt Nam sẽ có nhiều cơ hội để áp dụng pháp luật Việt Nam.

Trên cơ sở phân tích những bất cập trong pháp luật Việt Nam hiện hành và kinh nghiệm pháp luật một số quốc gia, chúng tôi kiến nghị sửa đổi Điều 769 BLDS về xác định pháp luật áp dụng trong trường hợp các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng hoặc thỏa thuận chọn luật vô hiệu. Việc sửa đổi Điều 769 BLDS cần tuân theo nguyên tắc:

Thứ nhất, nên quy định nguyên tắc chung cho việc xác định pháp luật áp dụng là áp dụng pháp luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng. Bên cạnh việc ghi nhận nguyên tắc chung, BLDS cần quy định các hệ thống pháp luật được xem là gắn bó nhất với hợp đồng trong một số loại hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài thông dụng. Tuy nhiên, như chúng tôi đã trình bày ở trên, pháp luật Việt Nam còn thiếu quá nhiều QPPL giúp xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh các hợp đồng đặc thù. Đồng thời, với sự phát triển nhanh của các quan hệ quốc tế, sự đa dạng của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài khó có thể liệt kê được hết các nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng đối với từng loại hợp đồng và cũng khó có thể dự liệu được hết các hợp đồng phát sinh trong tương lai. Do đó, việc ghi nhận nguyên tắc chung, làm cơ sở cho việc xác định pháp luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài bên cạnh các QPPL xác định luật áp dụng cho một số loại hợp đồng thông dụng là cần thiết.

Thứ hai, trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng,việcxây dựng QPPL xung đột cần đảm bảo nguyên tắc bảo vệ quyền lợi cho bên được coi là yếu thế hơn trong quan hệ hợp đồng, bằng cách xây dựng những nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng có lợi cho họ nhưng nguyên tắc chọn luật không được quá khác biệt với các nguyên tắc đã được thừa nhận rộng rãi tại nhiều quốc gia. Điều này đòi hỏi bên cạnh nguyên tắc giải quyết xung đột áp dụng chung cho các hợp đồng có yếu tố nước ngoài, cần thiết phải xây dựngmột sốquy phạm xung đột mới nhằm hướng dẫn xác định pháp luật áp dụng trong một số hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài đặc thù, cụ thể là:

- Đối với hợp đồng mua bán: pháp luật của quốc gia có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng mua bán là pháp luật của quốc gia nơi người bán có trụ sở thương mại hoặc có nơi cư trú thường xuyên;

- Đối với hợp đồng dịch vụ: pháp luật của quốc gia nơi nhà cung cấp dịch vụ có trụ sở thương mại hoặc có nơi cư trú thường xuyên;

- Đối với hợp đồng liên quan đến bất động sản hoặc thuê nhà gắn với bất động sản: pháp luật của quốc gia nơi có bất động sản;

- Đối với hợp đồng đại lý: pháp luật của quốc gia nơi người đại lý có trụ sở thương mại;

- Đối với hợp đồng li - xăng: pháp luật của quốc gia nơi bên nhận li - xăng có trụ sở thương mại hoặc cư trú[15];

- Đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền SHTT: pháp luật của nước nơi có trụ sở hoặc nơi cư trú của bên mua.

- Đối với hợp đồng lao động: pháp luật của nước nơi người lao động thực hiện công việc lao động theo hợp đồng.

Riêng trong trường hợp hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam, theo chúng tôi, nên giữ lại quy định hiện tại của BLDS là áp dụng pháp luật Việt Nam.

Thứ ba, cần mở rộng phạm vi áp dụng của luật áp dụng cho hợp đồng, không chỉ giới hạn ở quyền và nghĩa vụ của các bên mà nên mở rộng tới nội dung hợp đồng, tới việc giải thích hợp đồng, tuyên bố hợp đồng vô hiệu...

Thứ tư, trong bối cảnh của Việt Nam hiện nay, BLDS chỉ nên đưa ra các nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng cho các hợp đồng dân sự, thương mại thông dụng. Nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng trong các hợp đồng thuộc lĩnh vực hàng hải quốc tế, đầu tư quốc tế, hàng không quốc tế nên được xây dựng trong các luật chuyên ngành như quy định hiện nay. Tuy nhiên, trong tương lai, Việt Nam nên xây dựng một đạo luật về TPQT và lúc đó các QPPL xác định pháp luật áp dụng cho tất cả các hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài sẽ được quy định tập trung vào đạo luật này.

Thứ năm, việc sửa đổi Điều 769 BLDS phải được tiến hành đồng bộ cùng các QPPL tố tụng và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam, cố gắng xây dựng QPPL xác định thẩm quyền của tòa án Việt Nam và QPPL xung đột theo hướng tạo điều kiện để thẩm phán Việt Nam có cơ hội được áp dụng pháp luật Việt Nam. Điều này không trái với các nguyên tắc của TPQT vì ngay trong nhiều Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước cũng được xây dựng theo hướng này. Trong văn bản của TPQT EU, đây cũng được coi là nguyên tắc cho việc xây dựng các QPPL xác định thẩm quyền của tòa án và QPPL xác định pháp luật áp dụng.

Một trong những quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phổ biến nhất trên thực tế là quan hệ hợp đồng. Đây cũng là quan hệ pháp luật mà nguyên tắc tự do ý chí của các bên được đảm bảo tối đa và TPQT của các nước thường đưa ra các nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng hết sức linh hoạt. Tuy nhiên, quy định của TPQT Việt Nam về vấn đề này còn tồn tại những bất cập nhất định đòi hỏi phải được nghiên cứu và hoàn thiện

 

---