Xung đột pháp luật (XĐPL) là hiện tượng tồn tại một cách khách quan trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ hợp đồng. Dưới góc độ khoa học tư pháp quốc tế (TPQT), hiện tượng XĐPL (conflicts of laws) xuất hiện khi pháp luật của hai quốc gia cùng có khả năng được áp dụng nhằm điều chỉnh một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và các hệ thống pháp luật này quy định khác nhau khi điều chỉnh quan hệ đó. Một trong những cách thức để giải quyết XĐPL nói chung, XĐPL về hợp đồng nói riêng là xây dựng các quy phạm pháp luật xung đột (QPPLXĐ) nhằm hướng dẫn xác định pháp luật áp dụng trong điều chỉnh các quan hệ này[1]. Tại Việt Nam, các QPPLXĐ về hợp đồng được quy định trong một số văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) khác nhau như Bộ luật Dân sự năm 2005[2] (BLDS), Bộ luật Hàng hải năm 2005[3] (BLHH), Luật Thương mại năm 2005 (Luật TM)[4]... Trong số các VBQPPL trên, quy định tại Điều 769 BLDS giữ vai trò quan trọng trong việc giải quyết XĐPL về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài. Các QPPLXĐ tại Điều 769 BLDS được xây dựng dựa trên nguyên tắc: ưu tiên áp dụng pháp luật do các bên thoả thuận lựa chọn; trong trường hợp không có thoả thuận chọn luật thì áp dụng hệ thống pháp luật được xác định bởi QPPLXĐ. Tuy nhiên, những quy định này đã bộc lộ một số bất cập cần được sửa đổi. Bài viết tập trung phân tích các quy định trong Điều 769 BLDS và trên cơ sở so sánh với pháp luật một số nước, đề xuất sửa đổi Điều 769 BLDS theo hướng: (i) trong trường hợp các bên có thoả thuận chọn luật áp dụng; (ii) trường hợp các bên không có thoả thuận chọn luật áp dụng. 

Một trong những nguyên tắc cơ bản nhất và có lịch sử lâu đời nhất trong giải quyết XĐPL trong khoa học TPQT các nước là nguyên tắc tự do ý chí. Đây là nguyên tắc nền tảng cho việc giải quyết XĐPL trong lĩnh vực hợp đồng. Điều này xuất phát từ một trong những nguyên tắc nền tảng của hợp đồng là nguyên tắc tự do thỏa thuận, vì vậy việc các quốc gia cho phép các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài chọn luật áp dụng cho hợp đồng giữa họ cũng là điều dễ hiểu. Điều này cũng xuất phát từ ý nghĩa quan trọng của việc chọn luật áp dụng trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Hợp đồng có yếu tố nước ngoài thường được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau, với tư duy pháp lý khác nhau, văn hóa kinh doanh khác nhau, đối tượng của hợp đồng trong nhiều trường hợp được vận chuyển qua lãnh thổ của nhiều quốc gia, chịu ảnh hưởng của các yếu tố rủi ro... do đó, dù hợp đồng có được thỏa thuận chi tiết, cụ thể cũng không tránh khỏi những bất đồng, tranh chấp. Trong khi đó, hợp đồng có yếu tố nước ngoài thường chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Việc các bên đạt được sự thỏa thuận chọn một nguồn luật áp dụng cho hợp đồng giữa họ là một trong những cách thức giải quyết hiện tượng XĐPL hiệu quả, tạo được cơ sở pháp lý cho việc giải thích hợp đồng cũng như việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng. Vì vậy, các điều ước quốc tế điều chỉnh hợp đồng cũng như pháp luật các quốc gia thường cho phép các bên quyền chọn luật trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

Tại Việt Nam, quyền chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng được quy định trong một số VBQPPL. Điều 759 khoản 3 BLDS quy định: “pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thoả thuận nếu sự thoả thuận đó không trái với quy định của Bộ luật này và các văn bản khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Cụ thể hơn về quyền chọn luật của các bên trong quan hệ hợp đồng, Điều 769 khoản 1 BLDS quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”.Quy định này cho thấy, nguyên tắc ưu tiên áp dụng trong việc giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam là nguyên tắc áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn. Trong trường hợp các bên không lựa chọn pháp luật áp dụng, hoặc sự thỏa thuận chọn luật vô hiệu, cơ quan có thẩm quyền sẽ xác định pháp luật áp dụng dựa vào quy định của QPPLXĐ, trong trường hợp cụ thể này là pháp luật nơi thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng có những ngoại lệ.  

Quyền chọn luật của các bên trong quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài không chỉ được quy định tại BLDS mà còn được quy định tại các luật chuyên ngành. Điều 1 Luật TM thừa nhận quyền chọn luật áp dụng của các bên khi quy định phạm vi điều chỉnh của Luật TM đối với “Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thoả thuận chọn áp dụng Luật này...”. Điều 5 Khoản 2 Luật TM quy định “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam[5]. Điều 4 Khoản 3 BLHH quy định: “trong trường hợp Bộ luật này có quy định hoặc các bên có thoả thuận trong hợp đồng, luật nước ngoài có thể được áp dụng tại Việt Nam đối với các quan hệ hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải, nếu luật đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Điều 5 Khoản 4 Luật Đầu tư 2005 quy định “Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tếđó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

Như vậy, thừa nhận quyền tự do chọn luật của các bên trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài là một trong những nguyên tắc nền tảng của TPQT của nhiều quốc gia trên thế giới. Xu hướng ở nhiều nước hiện nay là mở rộng quyền tự do chọn luật áp dụng của các bên trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài chứ không chỉ giới hạn ở quan hệ hợp đồng[6]. Tuy nhiên, trong bài viết này, chúng tôi chỉ giới hạn ở việc nghiên cứu quy định của TPQT một số nước về vấn đề chọn pháp luật áp dụng trong các quan hệ hợp đồng.

Tại Liên minh châu Âu, Nghị định 593/EC của Nghị viện và Hội đồng châu Âu ngày 17/6/2008 về pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ trong hợp đồng (Nghị định Rome 1) ngay trong Phần mở đầu quy định: “tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng là một trong những nền tảng của hệ thống quy tắc XĐPL”. Điều 3 Nghị định Rome 1 quy định cụ thể hơn: “hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật do các bên thỏa thuận lựa chọn”.Bên cạnh các quy định thừa nhận quyền của các bên trong việc tự do chọn pháp luật áp dụng, Nghị định Rome 1 còn có các quy định cụ thể hóa vấn đề này.

Tại Mỹ, hiện nay trong pháp luật của Hoa Kỳ chưa có quy định chính thức và rõ ràng về các nguyên tắc giải quyết XĐPL giữa pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật của một quốc gia nước ngoài. Tuy nhiên, trong Điều 10 của Second Restatement of Conflict of Laws[7] khẳng định các nguyên tắc giải quyết XĐPL giữa các bang của Hoa Kỳ, về nguyên tắc, sẽ được tòa án Hoa Kỳ áp dụng tương tự trong các vụ việc có liên quan đến một hoặc nhiều quốc gia nước ngoài trong việc lựa chọn pháp luật điều chỉnh. Mục 187 Second Restatement khẳng định, khi các bên trong hợp đồng đã có sự thỏa thuận rõ ràng về pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì tòa án sẽ áp dụng pháp luật được lựa chọn đó.

Tại Liên bang Nga, quyền chọn luật áp dụng của các bên được ghi nhận tại Điều 1210 BLDS Liên bang Nga[8], theo đó, các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng trong quá trình ký kết hợp đồng hoặc sau khi hợp đồng được ký kết. Luật TPQT của Trung Quốc[9], tạiĐiều 3 quy định: “Các bên có quyền chọn luật áp dụng đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài mà mình tham gia với điều kiện phải tuân thủ các quy định của luật này”.Đối với quan hệ hợpđồng, Điều 41 Luật TPQT của Trung Quốcquy định: “Các bên có thể chọn luật để áp dụng cho hợp đồng”, Điều 49 Luật này quy định quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng đối với việc chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) trong đó có hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng và hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu đối tượng SHTT. Điều 10, Điều 16, Điều 17, Luật TPQT của Thuỵ Sĩ[10] cũng ghi nhận quyền thỏa thuận chọn luật của các bên, đặc biệt đối với quan hệ hợp đồng, tại Điều 116 quy định “hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật do các bên lựa chọn”.

Cùng với việc thừa nhận quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng, pháp luật của các nước còn quy định cụ thể, chi tiết các điều kiện cần thiết cho việc áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn trên thực tế.

So sánh các quy định trong pháp luật Việt Nam hiện hành với pháp luật các nước cho thấy, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận quyền tự do thoả thuận chọn luật của các bên trong việc giải quyết XĐPL về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, trong các lĩnh vực chuyên ngành như hàng hải quốc tế, đầu tư quốc tế nói riêng, tạo cơ sở pháp lý cho cơ quan có thẩm quyền trong việc xác định pháp luật áp dụng trong các hợp đồng trên. Pháp luật Việt Nam bước đầu đã xây dựng được điều kiện để việc chọn luật có hiệu lực khi khẳng định việc chọn luật đó không được trái với BLDS và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam[11], luật được chọn[12] hoặc việc áp dụng luật được chọn[13] không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Bên cạnh thành công đó, các quy định trong BLDS về quyền chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng đã bộc lộ một số bất cập sau: (i) chưa có quy định về những quan hệ nào trong hợp đồng các bên có quyền chọn luật áp dụng; (ii) chưa quy định các điều kiện để việc chọn luật có hiệu lực hoặc các điều kiện nếu vi phạm thì việc chọn luật không có hiệu lực, về thời điểm các bên có thể chọn luật áp dụng, nguồn luật được phép lựa chọn; (iii) không quy định về hình thức thể hiện ý chí của các bên về việc chọn luật áp dụng. Điều này đòi hỏi cần tiếp tục hoàn thiện các quy định trong pháp luật Việt Nam về vấn đề này mà trước mắt là hoàn thiện các quy định trong BLDS Việt Nam.

Việc đề xuất kiến nghị sửa đổi Điều 769 BLDS nói riêng, hoàn thiện hệ thống quy phạm TPQT trong BLDS là giải pháp trước mắt, nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn và là bước đệm cho giải pháp lâu dài là tiến tới ban hành một đạo luật riêng về TPQT[14]. Vì vậy, chúng tôi chỉ tập trung kiến nghị hoàn thiện các quy định trong BLDS về quyền chọn luật của các bên trong hợp đồng mà không đề xuất hoàn thiện các quy định có liên quan trong các luật chuyên ngành. Theo chúng tôi, việc sửa đổi Điều 769 BLDS cần tuân theo nguyên tắc:

Thứ nhất, xây dựng một điều khoản riêng về vấn đề chọn luật áp dụng trong BLDS, trong đó cần quy định những vấn đề pháp lý cơ bản nhất về vấn đề này nhằm đảm bảo cho việc áp dụng trên thực tế. Như vậy, nội dung Điều 769 BLDS sẽ được tách thành hai điều luật độc lập: (i) quy định về luật áp dụng trong hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật áp dụng; (ii) quy định về luật áp dụng trong trường hợp các bên không thỏa thuận chọn luật áp dụng.

Thứ hai, đảm bảo nguyên tắc tự do ý chí của các bên trong hợp đồng, ghi nhận và đảm bảo thực hiện trên thực tế quyền của các bên trong hợp đồng tự do chọn luật áp dụng với điều kiện việc chọn luật đó không ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích của bên thứ ba, lợi ích của xã hội, lợi ích của Nhà nước. Pháp luậtcũng nên quy định rõ về việc tuân theo hiệu lực của các quy phạm pháp luật (QPPL) bắt buộc trong pháp luật Việt Nam như điều kiện để việc chọn luật của các bên có hiệu lực áp dụng.

Thứ ba, việc đưa ra các nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng trong các QPPLXĐ cần đảm bảo tính hiệu quả. Điều này đòi hỏi các QPPL được xây dựng không chỉ cụ thể đến mức có thể áp dụng được trên thực tế, toàn diện và đầy đủ để điều chỉnh được các vấn đề phát sinh trên thực tế mà còn phải tính đến các yếu tố thực tiễn của Việt Nam. Hoàn thiện các quy định của BLDS về hợp đồng cần được tiến hành đồng thời với việc hoàn thiện các quy định mang tính nguyên tắc trong việc điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Ví dụ, việc hoàn thiện hệ thống QPPLXĐ về hợp đồng không thể tách rời việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về áp dụng pháp luật nước ngoài, tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong trường hợp các bên có thỏa thuận chọn pháp luật nước ngoài để áp dụng cho quan hệ hợp đồng giữa họ. Ví dụ, pháp luật rất nên quy định trong trường hợp các bên chọn pháp luật nước ngoài thì các bên có nghĩa vụ cung cấp các VBQPPL của nước đó một cách đầy đủ nhất và chịu trách nhiệm về tính pháp lý của các văn bản pháp luật này nhằm tránh trường hợp các bên cố tình chỉ cung cấp các văn bản pháp luật có lợi cho họ và cũng giảm tình trạng quá tải cho thẩm phán khi giải quyết tranh chấp.

Trên cơ sở các nguyên tắc nêu trên, chúng tôi kiến nghị sửa đổi quy định tại Điều 769 BLDS về luật áp dụng trong hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật áp dụng như sau: 

Một là, mở rộng phạm vi áp dụng của luật do các bên lựa chọn.

Một trong những nội dung quan trọng mà pháp luật cần điều chỉnh trong vấn đề chọn luật áp dụng của các bên chính là việc xác định phạm vi áp dụng của luật do các bên lựa chọn, trong đó có hai vấn đề cơ bản cần giải quyết: (i) các bên có quyền chọn luật áp dụng cho tất cả các vấn đề pháp lý liên quan đến trong hợp đồng hay chỉ giới hạn ở một số vấn đề nhất định; (ii) luật do các bên lựa chọn được áp dụng cho toàn bộ hợp đồng hay các bên có quyền chọn luật chỉ để điều chỉnh một phần hợp đồng.

Tại Việt Nam, Điều 769 BLDS quy định rất rõ ràng là luật do các bên lựa chọn được áp dụng nhằm điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Ngoài quy định cụ thể tại Điều 769, các quy định khác của pháp luật Việt Nam như Điều 759 khoản 3 BLDS chỉ quy định một cách chung chung về trường hợp pháp luật nước ngoài được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng mà không cho biết cụ thể những quan hệ nào của hợp đồng các bên có quyền chọn luật áp dụng. Trong mối quan hệ với hợp đồng, Điều 5 Luật TM quy định “các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế”. Tuy nhiên, khái niệm hoạt động thương mại được giải thích bởi Luật TM là rất rộng, bao gồm “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”[15]. Với các quy định trên của Luật TM, không thể xác định được một cách rõ ràng các bên trong quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài được quyền chọn luật điều chỉnh những quan hệ nào trong hợp đồng? Đối với hình thức hợp đồng, với việc xác định thời điểm và nơi giao kết hợp đồng trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt, năng lực pháp luật của thương nhân là pháp nhân các bên có quyền chọn luật áp dụng hay không? Quy định tương tự như vậy có thể tìm thấy trong BLHH (Điều 4 Khoản 3), Luật Đầu tư (Điều 5 Khoản 2). Trong trường hợp này, nếu luật chuyên ngành không quy định cụ thể thì sẽ vận dụng quy định của BLDS. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, Điều 769 khoản 1 BLDS quy định về quyền của các bên trong việc chọn luật áp dụng chỉ đối với quyền và nghĩa vụ của các bên. Đối với các quan hệ khác trong hợp đồng như hình thức hợp đồng, xác định thời điểm và nơi giao kết hợp đồng trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt, năng lực pháp luật của thương nhân là pháp nhân, xác định năng lực hành vi dân sự của cá nhân, BLDS không ghi nhận quyền chọn luật áp dụng của các bên. Như vậy, có thể khẳng định pháp luật Việt Nam chỉ chính thức ghi nhận quyền chọn luật của các bên nhằm điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng[16].

Nghiên cứu pháp luật của một số nước, mặc dù có sự khác biệt đáng kể trong quy định của TPQT các nước về phạm vi áp dụng của luật do các bên lựa chọn, nhưng nhìn chung, các nước đều mở rộng quyền chọn luật của các bên trong quan hệ hợp đồng.

Tại Liên minh Châu Âu, văn bản pháp luật quy định nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng cho nghĩa vụ trong hợp đồng là Nghị định 593/EC của Nghị viện và Hội đồng châu Âu được thông qua vào ngày 17/06/2008 (còn được gọi là Nghị định Rome 1). Điều 1 của Nghị định khẳng định: “Nghị định này được áp dụng cho nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự và thương mại trong hoàn cảnh có XĐPL, Nghị định này sẽ không được áp dụng cho trường hợp liên quan đến thuế, hải quan, các vấn đề về hành chính”[17]. Mặc dù tên gọi của Nghị định Rome 1 được xác định là “Nghị định về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng” và Điều 1 Nghị định cũng khẳng định “áp dụng cho nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự và thương mại trong hoàn cảnh có XĐPL” nhưng Nghị định này cho phép các bên quyền chọn luật áp dụng đối với không chỉ đối với quyền và nghĩa vụ của các bên mà còn đối với hầu hết các vấn đề pháp lý trong quan hệ hợp đồng, bao gồm việc xác định sự tồn tại và giá trị pháp lý của hợp đồng hoặc bất cứ điều khoản nào trong hợp đồng[18], hình thức hợp đồng[19]. Pháp luật Liên minh châu Âu cho phép các bên quyền chọn luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng cũng như chỉ điều chỉnh một phần hợp đồng.

Tại Mỹ, hiện nay chưa có sự quy định chính thức và rõ ràng về các nguyên tắc giải quyết XĐPL giữa pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật của một quốc gia nước ngoài. Tuy nhiên, trong Điều 10 của Second Restatement of Conflict of Laws khẳng định các nguyên tắc giải quyết XĐPL giữa các bang của Hoa Kỳ sẽ được tòa án Hoa Kỳ áp dụng tương tự trong các vụ việc có liên quan đến một hoặc nhiều quốc gia nước ngoài trong việc lựa chọn pháp luật điều chỉnh. Mục 187 Second Restatement khẳng định, khi các bên trong hợp đồng đã có sự thỏa thuận rõ ràng về pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì tòa án sẽ áp dụng pháp luật được lựa chọn đó. Second Restatement cho phép các bên lựa chọn pháp luật điều chỉnh tất cả các vấn đề của hợp đồng như năng lực chủ thể giao kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, hiệu lực hợp đồng… chứ không chỉ điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng không có bất kỳ điều khoản nào thể hiện việc chọn luật của các bên, tòa án vẫn có thể xác định một hệ thống pháp luật cụ thể mà các bên mong muốn áp dụng dựa trên các điều khoản của chính hợp đồng đó[20].  

Quan điểm mở rộng phạm vi áp dụng của pháp luật do các bên lựa chọn cũng được ghi nhận trong Luật TPQT của Thụy Sĩ, theo đó các bên có quyền chọn luật áp dụng cho cả hình thức hợp đồng[21] đặc biệt Luật Thụy Sĩ cho phép các bên quyền chọn luật áp dụng đối với cả hợp đồng liên quan đến bất động sản[22]. Quyền chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng còn được ghi nhận trong TPQT của rất nhiều nước, ví dụ Bỉ[23], Trung Quốc.

Ngược lại với quan điểm trên, tại Liên bang Nga, Điều 1210 BLDS không cho phép các bên quyền chọn luật để điều chỉnh tất cả nội dung hợp đồng mà chỉ giới hạn trong điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.

Trên cơ sở ý nghĩa của việc cho phép chọn luật áp dụng là nhằm tạo cơ sở pháp lý cho các bên trong việc giải thích hợp đồng cũng như cho cơ quan có thẩm quyền và cả các bên trong việc giải quyết tranh chấp, trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm của một số quốc gia, chúng tôi cho rằng pháp luật Việt Nam nên mở rộng phạm vi áp dụng của luật do các bên lựa chọn. Cụ thể pháp luật nên cho phép các bên quyền chọn luật áp dụng đối với các vấn đề sau đây: (i) quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng; (ii) giải thích hợp đồng; (iii) hình thức của hợp đồng, (iv) xác định thời điểm và nơi giao kết hợp đồng trong trường hợp giao kết vắng mặt. Riêng đối với việc xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của cá nhân trong giao kết hợp đồng, xác định năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân trong giao kết hợp đồng, theo quan điểm của chúng tôi không nên cho phép các bên quyền chọn luật áp dụng vì đây là các vấn đề gắn chặt với quy chế pháp lý của cá nhân, pháp nhân do đó nên được điều chỉnh bởi Luật nhân thân, có thể là luật quốc tịch hoặc luật nơi cư trú tùy quan điểm của mỗi hệ thống pháp luật.  

Việc cho phép các bên quyền chọn luật điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng, không chỉ giới hạn ở quyền và nghĩa vụ của các bên là xu hướng mới trong TPQT của nhiều quốc gia. Quy định này có ưu điểm là đưa ra được một hệ thống pháp luật thống nhất trong điều chỉnh hợp đồng cũng như trong giải quyết tranh chấp hợp đồng khi chúng phát sinh, tránh cho cơ quan giải quyết tranh chấp và các bên tình trạng có thể phải áp dụng nhiều hệ thống pháp luật để giải quyết tranh chấp hợp đồng. Vì rất có khả năng trong một hợp đồng phát sinh tranh chấp không chỉ đối với quyền và nghĩa vụ của các bên mà còn nảy sinh cả vấn đề xem xét hiệu lực của hợp đồng, về hình thức hợp đồng, về việc hợp đồng đã thực sự được giao kết chưa trong trường hợp giao kết vắng mặt. Trong tình huống này, nếu pháp luật chỉ cho phép các bên quyền chọn luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ giữa các bên thì ít nhất có hai hệ thống pháp luật sẽ được áp dụng: pháp luật do các bên lựa chọn đối với quyền và nghĩa vụ của các bên, một hệ thống pháp luật khác tùy vào nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng trong QPPLXĐ đối với vấn đề còn lại. Tuy nhiên, việc cho phép chọn luật áp dụng để điều chỉnh nhiều vấn đề pháp lý trong hợp đồng cũng có hạn chế nhất định, có thể làm phá vỡ những nguyên tắc pháp lý truyền thống, có thể dẫn đến hiện tượng lẩn tránh pháp luật, có nghĩa là hiện tượng các bên cố tình khai thác các quy tắc xung đột nhằm lẩn tránh khỏi hệ thống pháp luật lẽ ra được áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa họ nhằm hướng tới một hệ thống pháp luật có lợi cho họ trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa họ. Ví dụ, pháp luật của các bên trong hợp đồng License quy định hình thức đối với hợp đồng License là phải được lập bằng văn bản và được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Nhằm trốn tránh trách nhiệm đăng ký hợp đồng License, các bên có thể chọn một hệ thống pháp luật không có yêu cầu về thủ tục đăng ký. Tuy nhiên, vấn đề này có thể được hạn chế và/hoặc giải quyết bằng cách quy định việc chọn luật của các bên trong hợp đồng chỉ có giá trị áp dụng nếu không vi phạm các quy định bắt buộc trong pháp luật quốc gia hoặc không trái với các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật quốc gia.  

Một vấn đề pháp lý khác được đặt ra: các bên có quyền chọn luật điều chỉnh một phần của hợp đồng hay không? Về vấn đề này pháp luật Việt Nam không có quy định rõ ràng. Tuy nhiên, không có quy định nào trong pháp luật Việt Nam ngăn cấm các bên quyền chọn luật áp dụng để điều chỉnh một phần của hợp đồng nên chúng tôi cho rằng, các bên có quyền chọn luật áp dụng chỉ điều chỉnh một phần hợp đồng. Trên thực tế, trong nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài, các bên có chọn tập quán thương mại quốc tế (Incoterms) để điều chỉnh hợp đồng. Tuy nhiên, phạm vi điều chỉnh của Incoterms không thể áp dụng cho tất cả quan hệ hợp đồng mà chỉ áp dụng cho các vấn đề: (i) thời điểm chuyển dịch rủi ro; (ii) trách nhiệm và chi phí thuê phương tiện vận chuyển; (iii) chi phí bảo hiểm. Do đó, chỉ những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng nằm ngoài các vấn đề này không thuộc phạm vi điều chỉnh của Incoterms mà sẽ được điều chỉnh bởi một nguồn luật khác.

Nghiên cứu pháp luật một số nước như Mỹ, Trung Quốc cũng không quy định về vấn đề này. Tuy nhiên, pháp luật của EU, pháp luật của Liên bang Nga khẳng định rất rõ quan điểm cho phép các bên trong hợp đồng được quyền chọn luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng hoặc chỉ một phần cho hợp đồng[24]. Trong trường hợp này có thể dẫn đến hai tình huống: (i) tranh chấp phát sinh hoàn toàn nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật do các bên lựa chọn. Ví dụ, các bên trong hợp đồng chọn tập quán UCP 600 nhằm giải quyết các tranh chấp hợp đồng liên quan đến thanh toán bằng phương thức L/C. Tuy nhiên, trên thực tế, tranh chấp hợp đồng xảy ra liên quan đến nghĩa vụ giao hàng của người mua. Trong trường hợp này, không thể áp dụng tập quán UCP 600. Tình huống này sẽ được giải quyết như thế nào? Vấn đề không quá phức tạp vì trong trường hợp này, các bên có thể thỏa thuận một nguồn luật khác để giải quyết tranh chấp phát sinh. Nếu các bên không thỏa thuận hoặc không thể đạt được thỏa thuận chọn luật áp dụng thì cơ quan tài phán sẽ xác định pháp luật áp dụng trên cơ sở QPPLXĐ trong pháp luật quốc gia mình; (ii) tranh chấp phát sinh một phần chịu sự điều chỉnh của Luật do các bên lựa chọn, nhưng phần khác nằm ngoài phạm vi đó. Ví dụ, các bên trong hợp đồng chọn tập quán UCP 600 nhằm giải quyết các tranh chấp hợp đồng liên quan đến thanh toán bằng phương thức L/C. Tuy nhiên, trên thực tế, tranh chấp hợp đồng phát sinh liên quan đến cả nghĩa vụ thanh toán và nghĩa vụ nhận hàng của người mua. Trong trường hợp này, tập quán UCP 600 chỉ được áp dụng nhằm giải quyết tranh chấp liên quan đến thanh toán. Còn đối với tranh chấp về nghĩa vụ nhận hàng, các bên có thể thỏa thuận một nguồn luật khác để giải quyết. Nếu các bên không thỏa thuận hoặc không thể đạt được thỏa thuận chọn luật áp dụng thì cơ quan tài phán sẽ xác định pháp luật áp dụng trên cơ sở QPPLXĐ trong pháp luật quốc gia mình. Đây là tình huống không đơn giản vì cần áp dụng hai nguồn luật khác nhau để giải quyết tranh chấp hợp đồng. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là không có hướng giải quyết. Vì vậy, chúng tôi cho rằng, pháp luật Việt Nam nên mở rộng quyền chọn luật áp dụng của các bên, cho phép chọn pháp luật áp dụng nhằm điều chỉnh toàn bộ hoặc chỉ một phần của hợp đồng.

Hai là, quy định về những trường hợp hạn chế quyền chọn luật của các bên.

Hạn chế quyền chọn luật của các bên trong hợp đồng sẽ được xem xét dưới hai góc độ: (i) các hợp đồng các bên không có quyền chọn pháp luật áp dụng; (ii) các hợp đồng mà quyền chọn luật áp dụng của các bên bị hạn chế trong những hệ thống pháp luật được quy định sẵn trong QPPLXĐ.

Bên cạnh nguyên tắc cho phép các bên chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài pháp luật Việt Nam hiện hành còn quy định về các trường hợp không cho phép các bên chọn pháp luật áp dụng. Ví dụ, Điều 769 BLDS quy định các bên không được phép chọn luật áp dụng trong hai trường hợp sau: (i) hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam; (ii) hợp đồng liên quan đến bất động sản tại Việt Nam. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành không có quy định về những hợp đồng đặc thù, trong đó quyền chọn luật của các bên bị hạn chế với nghĩa là các bên chỉ được quyền chọn một trong số những hệ thống pháp luật được đưa ra ngay trong chính quy định của pháp luật chứ không được lựa chọn một hệ thống pháp luật bất kỳ theo mong muốn của các bên. 

Pháp luật của một số nước cũng cùng quan điểm như Việt Nam, chỉ quy định về những hợp đồng các bên không có quyền chọn luật áp dụng mà không quy định những hợp đồng mà trong đó hạn chế nguồn luật mà các bên được quyền lựa chọn, ví dụ pháp luật Mỹ, Luật TPQT Thụy Sĩ, BLDS của LB Nga. Luật TPQT Thụy Sĩ quy định các bên không có quyền chọn pháp luật áp dụng trong những hợp đồng sau: (i) hợp đồng lao động, (ii) hợp đồng tiêu dùng. Ngược lại, pháp luật một số quốc gia không chỉ quy định những hợp đồng các bên không có quyền chọn pháp luật áp dụng mà còn quy định những hợp đồng mà quyền chọn luật của các bên bị hạn chế trong những nguồn luật nhất định. Ví dụ, Nghị định Rome 1 quy định: (i) Đối với hợp đồng vận chuyển hành khách, các bên trong hợp đồng chỉ có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng giới hạn trong các hệ thống pháp luật sau: (i) pháp luật nơi cư trú của bên thuê vận chuyển (ii) hoặc pháp luật của nước nơi bên vận chuyển cư trú (iii) hoặc pháp luật của nước nơi bên vận chuyển có trung tâm quản lý hành chính (iv) hoặc pháp luật của nước nơi đi (v) hoặc pháp luật của nước nơi đến; (ii) Đối với hợp đồng bảo hiểm, các bên chỉ được thỏa thuận chọn luật áp dụng trong các hệ thống pháp luật: (i) pháp luật của quốc gia thành viên nơi mà rủi ro xảy ra vào thời điểm hợp đồng được ký kết (ii) pháp luật của quốc gia nơi bên mua bảo hiểm cư trú (iii) đối với bảo hiểm nhân thọ, pháp luật của quốc gia thành viên nơi mà bên mua bảo hiểm là công dân.

Theo chúng tôi, BLDS Việt Nam nên mở rộng danh sách những hợp đồng mà các bên không có quyền chọn pháp luật áp dụng. Cụ thể, trong các hợp đồng lao động, hợp đồng tiêu dùng, hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, nhằm bảo vệ quyền lợi của bên được coi là yếu thế hơn trong các hợp đồng trên là người lao động, người tiêu dùng, người được bảo hiểm, pháp luật Việt Nam không nên cho phép các bên chọn pháp luật áp dụng mà pháp luật áp dụng được xác định bởi các QPPLXĐ.

Ba là, quy định về thời điểm chọn luật áp dụng và hình thức thể hiện ý chí của các bên về việc chọn luật áp dụng.

Pháp luật Việt Nam hiện hành không có bất cứ quy định nào đưa ra yêu cầu về mặt hình thức đối với thỏa thuận chọn luật của các bên cũng như quy định về thời điểm các bên có quyền chọn pháp luật áp dụng. Câu hỏi đặt ra, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng hay bất cứ một văn bản nào thể hiện việc chọn luật áp dụng, một bên có thể viện dẫn những chứng cứ, những hoàn cảnh để khẳng định các bên đã có ngụ ý về việc chọn luật áp dụng cho hợp đồng được hay không? Ví dụ, một bên trong hợp đồng có thể viện dẫn điều khoản chọn tòa án trong hợp đồng để khẳng định khi chọn tòa án, các bên đã ngụ ý chọn pháp luật của nước có toà án đó được hay không? Khó có thể tìm thấy câu trả lời về vấn đề này trong pháp luật Việt Nam.

Trong khi đó,khác với pháp luật Việt Nam, pháp luậtcủa nhiều nước quy định rất rõ về vấn đề này. Điều 3 Nghị định Rome 1 của EU quy định: “hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật do các bên thỏa thuận lựa chọn. Sự lựa chọn phải được thể hiện rõ ràng hoặc được chứng minh rõ ràng bởi các điều khoản trong hợp đồng hoặc tùy theo từng trường hợp cụ thể”. Với quy định này, theo Nghị định Rome 1, một trong những điều kiện bắt buộc để áp dụng luật do các bên lựa chọn có hiệu lực áp dụng là sự thỏa thuận chọn luật của các bên phải được thể hiện rõ ràng hoặc được chứng minh rõ ràng thông qua hai cách sau: (i) hoặc là phải được thể hiện bằng các điều khoản trong hợp đồng (ii) nếu không thể hiện bằng các điều khoản trong hợp đồng thì trong từng vụ việc cụ thể các bên phải chứng minh rõ ràng rằng đã có sự thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng. Điều Luật 116 Luật TPQT Thụy Sĩ quy định: “Việc chọn luật của các bên phải được thể hiện công khai, rõ ràng trong nội dung hợp đồng hoặc từ hoàn cảnh của hợp đồng”.

Về thời điểm chọn luật áp dụng: pháp luật EU, pháp luật của Nga, pháp luật Thụy Sĩ đều khẳng định các bên có quyền chọn luật áp dụng cho hợp đồng trong khi ký kết hợp đồng hoặc sau khi hợp đồng được ký kết. Pháp luật một số nước còn khẳng định thỏa thuận chọn luật của các bên hoặc sự sửa đổi thỏa thuận đó được xác lập sau khi hợp đồng được ký kết có hiệu lực như thỏa thuận vào thời điểm giao kết hợp đồng với điều kiện không xâm hại đến quyền và lợi ích của bên thứ ba. Ngoài ra, pháp luật các nước này còn cho phép các bên trong hợp đồng quyền tự do sửa đổi, bổ sung thỏa thuận chọn luật vào bất cứ thời điểm nào[25].

Chúng tôi cho rằng, pháp luật Việt Nam nên quy định cụ thể về thời điểm các bên có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng, cho phép các bên thỏa thuận chọn luật áp dụng tại thời điểm ký kết hợp đồng và thời điểm sau khi hợp đồng được ký kết. Về sự thể hiện ý chí của các bên trong việc chọn luật áp dụng, pháp luật Việt Nam nên quy định sự thỏa thuận của các bên phải được lập bằng văn bản, có thể là điều khoản chọn luật trong hợp đồng, có thể là văn bản phụ lục kèm theo hợp đồng hoặc thỏa thuận bằng văn bản sau khi tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Bốn là, quy định không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu.

Dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba là một trong những hiện tượng rất phức tạp, phát sinh trong quá trình áp dụng pháp luật nước ngoài khi điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Đó là hiện tượng nguyên tắc chọn luật trong QPPLXĐ mà cơ quan có thẩm quyền áp dụng chỉ ra hệ thống pháp luật nước ngoài được áp dụng nhưng trong hệ thống pháp luật nước ngoài đó có QPPLXĐ quy định đối với mối quan hệ đó, pháp luật của nước có cơ quan thẩm quyền (đối với hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại) hoặc pháp luật của nước thứ ba (đối với hiện tượng dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba) sẽ được áp dụng. Quan điểm trong khoa học TPQT của các nước rất khác nhau về vấn đề này. Có nước chấp nhận cả hai hiện tượng dẫn chiếu trên, có nước hoàn toàn không chấp nhận, có nước chỉ chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại.

Tại Việt Nam, Điều 579 BLDS quy định trong trường hợp pháp luật nước ngoài dẫn chiếu ngược trở lại pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật Việt Nam[26]. Ngoài quy định mang tính nguyên tắc như trên, trong pháp luật Việt Nam không có bất cứ quy định nào khác quy định những quan hệ mà pháp luật Việt Nam chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại, những quan hệ mà hiện tượng này không được chấp nhận. Riêng với hiện tượng dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba, pháp luật Việt Nam hiện hành không có quy định điều chỉnh vấn đề này.

Nghiên cứu pháp luật nhiều quốc gia cho thấy, xu hướng hiện nay là nhiều nước không chấp nhận hai hiện tượng dẫn chiếu nói trên trong các quan hệ hợp đồng nói chung, đặc biệt trong trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật áp dụng. Quy định của pháp luật Liên minh châu Âu cũng không nằm ngoài xu hướng này. Điều 20 Nghị định Rome I quy định “Việc áp dụng pháp luật của một quốc gia xác định theo Nghị định này được hiểu là áp dụng các quy định pháp luật thực chất có hiệu lực của quốc gia đó chứ không phải là các quy tắc TPQT của quốc gia đó trừ trường hợp Nghị định này có quy định khác”. Điều 16 Luật TPQT của Bỉ cũng khẳng định không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu, khi quy phạm của TPQT dẫn đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài đó không bao gồm những quy tắc của TPQT, trừ những trường hợp đặc biệt. Tại  Mỹ, như hầu hết các hệ thống pháp luật, Mục 187 của Second Restatement cũng như thực tiễn xét xử tại Hoa Kỳ khẳng định trong trường hợp không có yếu tố nào thể hiện ý định ngược lại của các bên, luật được chọn phải là luật thực chất (“local law”) mà không phải là QPPLXĐ trong hệ thống pháp luật được chọn. Như vậy Hoa Kỳ không thừa nhận hiện tượng “dẫn chiếu” trong trường hợp các bên trong hợp đồng đã chọn luật áp dụng.

Theo chúng tôi, xuất phát từ mục đích của các bên khi chọn luật áp dụng, mục đích của các nhà làm luật khi cho phép các bên chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng là nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc điều chỉnh hợp đồng và giải quyết tranh chấp khi phát sinh, pháp luật Việt Nam không nên chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu trong trường hợp các bên đã có thỏa thuận chọn luật áp dụng. Nếu chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu có thể cơ quan có thẩm quyền sẽ phải áp dụng một hệ thống pháp luật hoàn toàn nằm ngoài mong muốn của các bên. Pháp luật Việt Nam cần quy định rõ ràng về vấn đề này.

Năm là, quy định về việc tuân thủ quy phạm pháp luật bắt buộc.

Tại Việt Nam, pháp luật không trực tiếp quy định về hiệu lực của các QPPL bắt buộc. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là các bên khi chọn luật áp dụng không phải tuân thủ các QPPL mang tính bắt buộc của Việt Nam. Có thể lý giải vấn đề này thông qua một số QPPL của Việt Nam. Điều 759 BLDS Việt Nam khi quy định khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài trong trường hợp các bên thỏa thuận trong hợp đồng có kèm theo điều kiện: việc thỏa thuận chọn luật của các bên không được trái với BLDS và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam. Một trong những nội dung có thể giải thích từ điều này là đối với quan hệ hợp đồng mà pháp luật Việt Nam quy định bằng QPPLXĐ mệnh lệnh là phải áp dụng pháp luật Việt Nam, ví dụ hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam, hợp đồng liên quan đến bất động sản tại Việt Nam[27] thì các bên không có quyền chọn luật áp dụng. Ngoài ra, BLHH tại Điều 4 cho phép áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn trong điều chỉnh hợp đồng hàng hải quốc tế nhưng kèm theo điều kiện là việc chọn luật của các bên không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Các quy định trên của pháp luật Việt Nam cho phép khẳng định, mặc dù không trực tiếp quy định về hiệu lực của QPPL bắt buộc trong điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nhưng TPQT Việt Nam vẫn ghi nhận nguyên tắc chung: không được trái với QPPL bắt buộc trong pháp luật Việt Nam và không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, để tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho cơ quan có thẩm quyền cũng như các bên tham gia quan hệ hợp đồng, chúng tôi cho rằng, BLDS nên có một điều luật quy định về hiệu lực của QPPL bắt buộc và trong điều luật điều chỉnh vấn đề chọn luật của các bên trong hợp đồng cần quy định việc tuân thủ QPPL bắt buộc của Việt Nam là điều kiện để áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn.

Trong khoa học TPQT của nhiều quốc gia trên thế giới, các QPPL bắt buộc của quốc gia luôn được tôn trọng trong việc xây dựng và áp dụng các nguyên tắc chọn luật của TPQT và được quy định trong pháp luật nhiều nước. Đây là các QPPL bắt buộc các bên tham gia quan hệ phải tuân theo, không phụ thuộc vào ý chí của các bên. Quy định này được đưa ra nhằm mục đích ngăn chặn hiện tượng lẩn tránh pháp luật, có nghĩa là hiện tượng các bên chọn một hệ thống pháp luật có lợi hơn cho họ và cố ý lẩn tránh khỏi hệ thống pháp luật lẽ ra phải được áp dụng nhằm điều chỉnh quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Quy định này cũng nhằm bảo vệ các lợi ích công, đảm bảo hiệu lực cho các QPPL bắt buộc trong pháp luật quốc gia.  

Tại Liên minh châu Âu, Điều 3 Khoản 4 Nghị định Rome quy định, việc chọn luật của các bên không ảnh hưởng đến quy định bắt buộc của Luật Cộng đồng, các quy định bắt buộc của Luật Cộng đồng vẫn có hiệu lực. Tại Liên bang Nga, Điều 1210 BLDS quy định, nếu vào thời điểm ký kết hợp đồng, hoàn cảnh chỉ ra rằng hợp đồng có gắn bó chặt chẽ với hệ thống pháp luật của một quốc gia thì việc các bên thỏa thuận chọn pháp luật của quốc gia khác không được trái với các QPPL bắt buộc trong pháp luật của quốc gia mà hợp đồng có mối quan hệ gắn bó. Quy định này xuất phát từ Điều 422 khoản 1 và Điều 1192 BLDS Liên bang Nga. Điều 422 khoản 1 BLDS Liên bang Nga quy định, QPPL bắt buộc được quy định trong luật và các văn bản pháp luật khác có giá trị pháp lý bắt buộc đối với các bên. Điều 1192 BLDS Liên bang Nga quy định các quy tắc trong Phần VI của BLDS, từ Điều 1186 đến Điều 1224: Luật TPQT không được xâm hại đến hiệu lực của các quy phạm bắt buộc trong pháp luật Liên bang Nga. Điều cần lưu ý là theo quy định tại Điều 15 khoản 4 Hiến pháp Liên bang Nga, các nguyên tắc chung của xã hội và các quy phạm của điều ước quốc tế mà Liên bang Nga là thành viên được coi là một bộ phận của pháp luật Liên bang Nga, do đó các QPPL bắt buộc cũng có thể tồn tại trong những nguồn luật này[28]. Trong quá trình áp dụng pháp luật của một quốc gia theo các quy tắc của TPQT, tòa án cũng cần xem xét đến các quy phạm bắt buộc trong hệ thống pháp luật mà quan hệ dân sự có mối quan hệ gắn bó nhất. Xuất phát từ các quy định trên, việc chọn luật của các bên trong hợp đồng cũng phải đảm bảo không xâm hại đến các QPPL bắt buộc trong hệ thống pháp luật mà hợp đồng được coi là có mối quan hệ gắn bó nhất.       

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, trong hợp đồng được ký kết giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài, điều khoản chọn luật áp dụng hiện nay tương đối phổ biến, đặc biệt đối với các hợp đồng được phía nước ngoài dự thảo. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa tạo được cơ sở pháp lý đầy đủ, toàn diện cho việc áp dụng trên thực tế các quy định về chọn luật áp dụng trong hợp đồng.

Trên cơ sở phân tích những bất cập trong BLDS Việt Nam, học hỏi kinh nghiệm của nước ngoài, chúng tôi kiến nghị sửa đổi Điều 769 BLDS theo hướng tách quy định về thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng thành một điều luật riêng trong đó cần quy định cụ thể những nội dung sau: (i) xác định phạm vi áp dụng của luật do các bên trong hợp đồng thỏa thuận lựa chọn bằng cách quy định cụ thể các quan hệ trong hợp đồng các bên có thể chọn luật áp dụng; (ii) quy định các loại hợp đồng mà các bên không được phép chọn luật áp dụng; (iii) các loại hợp đồng mà quyền chọn luật áp dụng của các bên sẽ bị hạn chế chỉ trong những nguồn luật được pháp luật quy định; (iv) về thời điểm các bên có thể tiến hành chọn luật; (v) khẳng định không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba trong trường hợp các bên có chọn luật áp dụng; (vi) quy định nguyên tắc, việc chọn luật của các bên không được trái với các QPPL bắt buộc của Việt Nam.

Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật áp dụng, chúng tôi kiến nghị sửa đổi Điều 769 theo hướng xây dựng lại nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng, bổ sung nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng đối với một số hợp đồng dân sự đặc thù như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, hợp đồng đại lý, hợp đồng tiêu dùng./.  

 

 

---