Vai trò của công chứng trong việc bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế trong giao dịch bất động sản tại Việt Nam

22/08/2023

TS. NINH THỊ HIỀN

Trưởng Văn phòng Công chứng Ninh Thị Hiền, Hội Công chứng viên TP. Hồ Chí Minh.

Tóm tắt: Trong bài viết này, tác giả trình bày, phân tích về nhận diện bên yếu thế, các tiêu chí bảo vệ bên yếu thế trong trường hợp doanh nghiệp sử dụng hợp đồng mẫu hoặc không có một thủ tục công bằng để bảo vệ bên yếu thế trong các giao dịch về bất động sản; so sánh với các quy định về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, bên yếu thế từ Hướng dẫn của Liên hợp quốc và một số quy định của các quốc gia khác; và đưa ra kiến nghị hoàn thiện Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi), Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) và Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi).  
Từ khóa: Bên yếu thế, hợp đồng mẫu, công chứng viên Latinh, nguyên tắc đồng ý có hiểu biết, học thuyết về sự bất công thái quá, học thuyết về điều khoản lạm dụng.
Abtract: Within this article, the author provides discussions, analyses of recognization of the disadvantage party, the criteria to protect the weak party in case the enterprise uses a standard contract or does not have a fair procedure to protect the disadvantage party in real estate transactions; comparison with regulations on protecting the interests of consumers, disadvantage party from the United Nations Guidelines and other legal regulations of other countries; and provides recommendations for improvements of the draft Law on Land (amendment), the draft Law on Real Estate Business (amendment) and the draft Law on Housing (amendment).
Keyword: Disadvantage party; standard contracts; the civil law notary; principle of informed consent; the doctrines of unconscionability; the doctrine of abusive clauses.
CÔNG-CHỨNG_5.jpg
Ảnh minh họa: Nguồn internet
1. Sự cần thiết bảo vệ bên yếu thế từ Nhà nước
Điều 32 Hiến pháp năm 2013 quy địnhMọi người có quyền sở hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất, phần vốn góp trong doanh nghiệp hoặc trong các tổ chức kinh tế khác”, “Quyền sở hữu tư nhân và quyền thừa kế được pháp luật bảo hộ”. Đồng thời, Điều 51 Hiến pháp năm 2013 quy định “Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp và cá nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, góp phần xây dựng đất nước”. Để thực hiện quyền hiến định này, Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 và Điều 4 Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) thừa nhận nguyên tắc “Bình đẳng trước pháp luật; tự do thỏa thuận trên cơ sở tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên thông qua hợp đồng, không vi phạm điều cấm của luật. Nguyên tắc đã đề cao về địa vị pháp lý của hai bên mà chưa xem xét đến yếu tố khác biệt về kinh tế, giáo dục, khả năng thương lượng hợp đồng giữa doanh nghiệp và người tiêu dùng (NTD) là bên yếu thế là một trong những nguyên nhân dẫn đến những bất cập trong thị trường bất động sản[1] trong thời gian vừa qua.
1.1. Nhận diện bên yếu thế và các tiêu chí bảo vệ bên yếu thế
          Hướng dẫn của Liên hợp quốc (LHQ) về bảo vệ NTD (United Nations Guidelines for Consumer protection)[2] với tiêu chí “vì lợi ích của từng công dân và vì sự ổn định tài chính trên toàn thế giới, các quốc gia phải thực hiện nghiêm túc việc bảo vệ NTD” nhận diện NTD thường chịu sự bất cân xứng về mặt kinh tế, giáo dục và khả năng thương lượng trong mua bán hàng hóa và dịch vụ. Cụ thể hơn, Chỉ thị số 93/13/EC ngày 5/4/1993 về các điều khoản không công bằng trong hợp đồng tiêu dùng (Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts)[3] của Ủy ban Châu Âu cho rằng: NTD ở vị thế yếu hơn so với người bán hoặc nhà cung cấp về khả năng thương lượng và kiến thức. Một trong những nguyên tắc của Chỉ thị là “Bảo vệ lợi ích kinh tế của NTD” khỏi sự lạm dụng quyền lực của người bán hoặc nhà cung cấp, đặc biệt là chống lại các hợp đồng tiêu chuẩn một chiều (one-sided standard contracts) và loại trừ sự không công bằng các quyền thiết yếu trong hợp đồng.
Theo lý thuyết điều khoản lạm dụng (The Doctrine of Abusive Clauses)[4], trong mối quan hệ với nhà sản xuất, cung ứng chuyên nghiệp NTD được mặc định là bên yếu thế[5] và đối tượng NTD nên được mở rộng cho tất cả toàn dân khi tiêu dùng những sản phẩm có vấn đề[6]. Tính yếu thế của NTD được phản ánh thông qua 02 thành tố gồm[7]: (1) Khả năng được bảo vệ và bảo đảm trước những nguy cơ rủi ro và thiệt hại; (2) Khả năng đương đầu với những hệ quả tiêu cực khi phát sinh rủi ro và thiệt hại. Các giao dịch dân sự giờ đây đã chuyển từ thế bình đẳng sang tình trạng lợi thế nghiêng về phía nhà cung cấp, là bên nắm mọi ưu thế về chất lượng của hàng hoá, dịch vụ.  
Chính vì sự khác biệt trên đòi hỏi sự can thiệp của Nhà nước đến các quan hệ này bằng việc sử dụng các công cụ pháp luật, các thiết chế để đảm bảo sự tự do ý chí và sự công bằng giữa các bên trong giao dịch. Hai trong các nguyên tắc chính trong Hướng dẫn của LHQ về bảo vệ quyền lợi NTD gồm: Nguyên tắc về hành vi thương mại (Commercial behaviour)quy định các doanh nghiệp không được có hành vi bất hợp pháp và không có đạo đức, phân biệt đối xử hoặc lừa đảo, gây hại cho NTD. Doanh nghiệp và đại lý được ủy quyền phải quan tâm và bảo vệ NTD. Về nguyên tắc giáo dục và nâng caonhận thức (Education and awareness-raising), Hướng dẫn nhấn mạnh các doanh nghiệp nên phát triển các chương trình và cơ chế để hỗ trợ NTD phát triển kiến thức và kỹ năng cần thiết để hiểu các rủi ro, bao gồm cả rủi ro tài chính, để đưa sự tư vấn và hỗ trợ một cách chuyên nghiệp, tốt nhất là từ một bên thứ ba độc lập. 
BLDS năm 2015 và Luật Bảo vệ quyền lợi NTD năm 2023 (Luật BVQLNTD 2023) của Việt Nam đã nội luật hóa một phần các nguyên tắc trên. Tuy nhiên, Luật BVQLNTD 2023 chưa bao quát đầy đủ tất cả các vấn đề, để một phần đối tượng cho sự điều chỉnh của luật chuyên ngành dẫn đến có những quyền lợi mà NTD khó có thể được bảo vệ ở các luật chuyên ngành và có thể dẫn đến xung đột giữa các luật chuyên ngành.
1.2. Phạm vi bảo vệ bên yếu thế
            Hướng dẫn của LHQ không chỉ dừng ở khả năng tiếp cận của NTD đối với hàng hóa và dịch vụ thiết yếu mà còn khuyến nghị các quốc gia thành viên duy trì chính sách bảo vệ NTD trong việc sử dụng đất, giao thông, năng lượng và nhà ở. Việc bảo vệ NTD cần được xem xét dựa trên “bản chất của hàng hóa, dịch vụ vì có ảnh hưởng đến việc đánh giá tính không công bằng của các điều khoản hợp đồng”[8]. Hiện nay, Luật Bảo vệ NTD tại một số quốc gia đã áp dụng cho cả hàng hóa là bất động sản[9].
           Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi), Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) và Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi)[10] chưa có cơ chế bảo vệ NTD. Công cụ công chứng cung cấp một thủ tục công bằng để bảo vệ NTD chỉ còn là sự lựa chọn khi NTD có nhu cầu. Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) sử dụng “hợp đồng mẫu” được soạn sẵn cùng với sàn giao dịch bất động sản và sàn giao dịch quyền sử dụng đất[11] để thực hiện giao dịch với NTD. NTD vẫn phải và tiếp tục đối mặt với những nguy cơ rủi ro tiềm ẩn ở nhiều cấp độ khác nhau từ quy định trong các Dự thảo luật nêu trên (nếu được thông qua) và từ thị trường bất động sản[12]. Nhiều gợi mở của LHQ khuyến nghị các quốc gia thực hiện nâng cao phẩm chất đạo đức cho những người sản xuất, phân phối hàng hóa và dịch vụ cho NTD, giúp các nước hạn chế những hành vi lạm dụng của các doanh nghiệp nhằm gây thiệt hại cho NTD[13]. Trong bối cảnh này, các yếu tố của tư pháp phòng ngừa là một phương tiện hiệu quả cao để điều tiết thị trường, cũng như bảo vệ bên yếu thế có được quyền hưởng dụng và sử dụng tài sản trong một môi trường an toàn[14]. Việc áp dụng các khuyến nghị này ở các quốc gia trong từng hệ thống pháp luật là khác nhau và đã đạt được kết quả nhất định. 
2. Các phương thức bảo vệ bên yếu thế
Để bảo vệ bên yếu thế trước các thỏa thuận chứa các điều khoản không công bằng mà bên mạnh hơn áp dụng cho bên yếu thế, các quốc gia sử dụng đồng bộ các biện pháp hành chính, lập pháp và tư pháp[15]. Biện pháp hành chính được thực hiện bởi một cơ quan chính phủ cấp phép phê duyệt các hợp đồng do một trong các bên soạn thảo trước khi nó được sử dụng trên thị trường để điều tiếtcác mối quan hệ hợp đồng. Tại Việt Nam, việc này được giao cho Bộ Công thương chỉ áp dụng đối với “hợp đồng theo mẫu” được quy định trong Luật Bảo vệ quyền lợi NTD. Biện pháp lập pháp là thiết lập quy tắc xác định những gì được coi là một điều khoản lạm dụng hoặc bất công thái quánếu được đưa vào hợp đồng giao dịch. Cuối cùng, cơ quan tư pháp tiến hành xem xét một điều khoản hợp đồng có bị xem là lạm dụng hay không, ngay cả khi không có luật cụ thể nào được ban hành, đồng thời áp dụng các biện pháp để thay đổi, hủy bỏ hoặc thậm chí tuyên bố vô hiệu đối với điều khoản vi phạm này để bảo vệ bên yếu thế. Cả ba biện pháp này tập trung ở các nội dung được phân tích dưới đây.  
2.1. Bảo đảm quyền tự do có hiểu biết của các bên khi xác lập hợp đồng
Học thuyết về hiệu lực ràng buộc của hợp đồng (The doctrine of sanctity of contracts)[16] đề cao vai trò của quyền “tự do hợp đồng”dựa trên nguyên tắc luật tự nhiên rằng, việc các bên thực hiện các thỏa thuận hoặc giao kết là “tự nhiên”. Việc chấp nhận rộng rãi về “quyền tự do hợp đồng” là kết quả ảnh hưởng của tinh thần tự do kinh doanh[17], “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện”. Trong trường hợp này, Tòa án nhấn mạnh vào “hợp đồng” hơn là khía cạnh của “tự do”[18] Tòa án nói chung sẽ không can thiệp vào thỏa thuận và sẽ không điều chỉnh lại các điều khoản của thỏa thuận đó. Do đó, một người tự nguyện tham gia hợp đồng sẽ bị ràng buộc bởi quyền và nghĩa vụ ngay cả khi sau đó anh ta thấy hợp đồng có cơ sở thương mại hợp lệ nhưng không hợp pháp để tìm cách tránh hợp đồng.
Xét theo bối cảnh giao kết hợp đồng, Toà án sẽ đánh giá quá trình thoả thuận liệu hai bên đã thực sự đạt được sự thống nhất ý chí hay chưa, thay vì việc đánh giá xem liệu các kết quả của sự thoả thuận đó có công bằng và hợp lý hay không[19]. Sự thống nhất ý chí nhấn mạnh tầm quan trọng của “quyền tự do ý chí” đảm bảo quyền tự do hành động hơn là bảo đảm cho các thỏa thuận. Sự thống nhất ý chí được BLDS đề cao sự “tự do ý chí” khi xác lập “quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản” Điều 1 BLDS năm 2015. Quyền tự do ý chí dựa trên sự tự do có hiểu biết gồm các tiêu chí như[20]: i) Các điều khoản không mặc cả trong hợp đồng phải dễ thấy; ii) Các thuật ngữ quan trọng phải được giải thích để bên tuân thủ hiểu được ý nghĩa của nó; iii) Bên tham gia hợp đồng thể hiện ý chí một cách khách quan đối với từng điều khoản của hợp đồng.
Giao dịch dân sự sẽ vô hiệu do nhầm lẫn, ép buộc, gian lận, lừa dối, đe dọa, hoặc cưỡng ép[21], vì theo quan điểm “khi các bên tham gia vào một thỏa thuận mà không biết đầy đủ và công bằng về những gì có liên quan, thì tài sản của mỗi bên sẽ được bảo vệ”[22]. Khi quyền tự do có hiểu biết bị hạn chế thì kiểm soát chung duy nhất được công nhận trong BLDS Pháp là quy tắc cấm thực thi các hợp đồng trái với chính sách công.
Khi xem xét người tham gia giao dịch có thực sự xác lập hợp đồng với quyền tự do có hiểu biết hay không, cách tiếp cận này tập trung vào các yếu tố dưới đây.
2.2. Kiểm soát nội dung của hợp đồng mẫu
“Hợp đồng theo mẫu” được quy định tại Điều 405 BLDS năm 2015, được xem là công cụ để bảo vệ bên yếu thế, nhưng chỉ giới hạn ở việc mua bán căn hộ chung cư theo quy định của Luật BVQLNTD năm 2010[23]. Điều 44 Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi)  có tên gọi khác là hợp đồng mẫu (standard contracts) áp dụng cho khoảng 11 hợp đồng về bất động sản. Các hợp đồng này không được bảo vệ bởi Luật BVQLNTD, do đó các hợp đồng này chỉ là hợp đồng được một bên soạn thảo sẵn, có thể có các điều khoản về điều kiện giao dịch chung.
“Điều kiện giao dịch chung trong giao kết hợp đồng” theo quy định tại Điều 406 BLDS năm 2015 là những điều khoản ổn định do một bên công bố để áp dụng chung cho bên được đề nghị giao kết hợp đồng; nếu bên được đề nghị chấp nhận giao kết hợp đồng thì coi như chấp nhận các điều khoản này. Quy định về điều kiện giao dịch chung có các đặc điểm như[24]: có tính chuẩn hoá, tính “mẫu” để được sử dụng chung, lặp đi lặp lại nhiều lần và không có tính thương lượng. Điều kiện giao dịch chung có 3 đặc tính sau: i/Được soạn sẵn; ii/Được sử dụng nhiều lần (tính lặp lại); iii/Một bên không được đàm phán, thương lượng các điều khoản này (tính “non-negotiable”). Các tiêu chí trên cho thấy tính chất nổi trội của các điều kiện giao dịch chung đó là tính áp đặt ý chí, hạn chế nguyên tắc tự do khế ước, nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng, một bên đã bị mất quyền tự do đàm phán và phải chấp nhận các điều khoản của phía bên kia. Nguyên tắc tự do ý chí không còn mang tính tuyệt đối mà bị giới hạn bởi pháp luật và đạo đức xã hội.
            Để bảo vệ bên yếu thế, nhiều quốc gia đưa ra các hạn chế cho việc sử dụng hợp đồng mẫu vì các hợp đồng này không còn thể hiện chính xác bản chất lịch sử của đàm phán hợp đồng như một quá trình yêu cầu các bên thương lượng và đồng ý với các điều khoản. Các quốc gia đưa ra các hướng dẫn hay các gợi ý về nhận diện một thỏa thuận nào là không công bằng. Ví dụ như[25]:
- Một điều khoản hợp đồng chưa được thương lượng riêng lẻ từng điều khoản sẽ bị coi là không công bằng nếu trái với yêu cầu về thiện chí, nó gây ra sự mất cân bằng đáng kể về quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh theo hợp đồng, gây bất lợi cho NTD.
- Che giấu các điều khoản bất lợi cho một bên trong một bản in nhỏ hoặc ở những nơi không dễ thấy đối với bên ký kết hợp đồng[26];
- Diễn đạt các điều khoản bằng ngôn ngữ mà một người bình thường không thể hiểu được hoặc chuyển hướng sự chú ý bên ký kết khỏi các vấn đề do bên bán nêu ra hoặc từ bỏ một số quyền[27];
- Trao cho người bán hoặc nhà cung cấp quyền xác định xem hàng hóa hoặc dịch vụ được cung cấp có phù hợp với hợp đồng hay không hoặc trao cho người bán độc quyền giải thích bất kỳ điều khoản nào của hợp đồng[28];
- Buộc NTD phải thực hiện tất cả các nghĩa vụ của mình khi người bán hoặc nhà cung cấp không thực hiện tương ứng.
Với các yếu tố trên, Chỉ thị số 93/13/EC quy định rằng: Các quốc gia thành viên phải đảm bảo lợi ích của NTD, có các biện pháp đầy đủ và hiệu quả để ngăn chặn việc người bán hoặc nhà cung cấp tiếp tục sử dụng các điều khoản không công bằng trong hợp đồng với NTD. Có hai biện pháp phù hợp là quyền và lợi ích hợp pháp của NTD sẽ được bảo vệ trước cơ quan tòa án và trước các cơ quan hành chính.
Việc tòa án thừa nhận hành vi bất công thái quá khi các thỏa thuận không thể thi hành, hay trong những trường hợp từ ngữ hoặc cách áp dụng của nó thái quá và không công bằng đến mức nó gây chấn động lương tâm hoặc xúc phạm đến sự nhạy cảm của tòa án. Học thuyết về bất công thái quá ban đầu được phát triển và thông qua bởi các tòa án công bằng, nơi xác định rằng, một hợp đồng là “không công bằng” hoặc “bất công”…sẽ không được thực thi một cách công bằng[29].
2.3. Kiểm soát sự bất công thái quá về thủ tục
Hiện nay, cả ba Dự thảo Luật (sửa đổi) nêu trên đều không quy định buộc phải công chứng, chứng thực đối với giao dịch bất động sản; mà các dự thảo Luật trao cho các bên tự thực hiện giao dịch hoặc lựa chọn công chứng nếu có nhu cầu hoặc có thể sẽ thực hiện giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản, được chứng minh là bên không độc lập, khách quan khi thực hiện giao dịch và có thể tạo ra sự bất công thái quá về thủ tục. Để xác định xem một hợp đồng có phải là bất công thái quá về thủ tục hay không, các tòa án sẽ xem xét các yếu tố liên quan đến cách thức hình thành hợp đồng. Đặc biệt, các tòa án xem xét quá trình thương lượng giữa các bên xem liệu một bên có nỗ lực đạt được một thỏa thuận có lợi hay không[30]. Quan tâm đến hoàn cảnh, quy trình, thủ tục các bên giao kết hợp đồng; nó đặt câu hỏi liệu các bên có được trao cơ hội để biết, để hiểu và để đánh giá được hậu quả pháp lý trước khi thể hiện ý chí giao kết hợp đồng hay không[31].
Hợp đồng mẫu do một bên đưa ra được xem là công cụ chứa đựng nội dung của thỏa thuận có trong từng điều khoản của hợp đồng. Một tiêu chuẩn đặt ra là các bên phải hiểu và thương lượng từng điều khoản của hợp đồng. Do đó, ý chí của các bên trong hợp đồng phải được xem xét một cách cẩn thận, kỹ lưỡng và tinh thần của hợp đồng có vai trò ưu thế hơn là các câu từ được nêu ra trong hợp đồng[32]. Tòa Tư pháp Liên bang của Đức cho rằng, ý chí của các bên sẽ được xác định là ý chí tại thời điểm hợp đồng được giao kết, thiết lập[33]. Khi xem xét một hợp đồng, giao dịch liệu có bị vô hiệu do không có “tự do ý chí” hay không, các thẩm phán tập trung vào ý chí của chủ thể khi xác lập hợp đồng hay quá trình đạt được thỏa thuận và hình thức của thỏa thuận.
Điều 45 Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) quy định, “Chủ đầu tư dự án bất động sản, doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thực hiện công khai các hợp đồng kinh doanh bất động sản theo quy định tại Điều 7 của Luật này trước khi áp dụng”. Theo thông lệ quốc tế, việc một bên chỉ dẫn chiếu đến sự tồn tại của điều khoản mẫu không được coi là đủ để biến điều khoản đó trở thành một phần của hợp đồng. Thay vì vậy, để đảm bảo công bằng thủ tục trong giao kết hợp đồng, bên đưa ra điều khoản mẫu đó cần phải đáp ứng nghĩa vụ tích cực thông qua việc trao cho bên đối tác một “cơ hội hợp lý” để hiểu biết và đánh giá về nội dung của điều khoản mẫu đó. Việc công khai hợp đồng mẫu không là chưa đủ, đòi hỏi của công bằng thủ tục không chỉ dừng lại ở đó, mà phải hướng đến việc bên đối tác thực sự có cơ hội nhận diện được các quyền và nghĩa vụ của mình khi giao kết hợp đồng hay không[34].
Không có thủ tục, quy trình hợp pháp được áp dụng hoặc áp dụng một thủ tục chứa đựng sự bất công thái quá khiến cho các bên không có được sự đồng ý có hiểu biết với các điều khoản và quy định của hợp đồng. Điều này cho phép tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu để bảo vệ NTD.
 Một số quan điểm cho rằng: các quốc gia cần xây dựng các cơ chế hành chính và tư pháp khách quan, hiệu quả và mạnh mẽ hơn để đạt được mục tiêu đó. Bản thân Luật Bảo vệ NTD không đủ để ngăn chặn các điều khoản bất công thái quá hoặc lạm dụng được đưa vào hợp đồng. Do đó, điều cần thiết là luật phải đi kèm với các thủ tục hành chính và tư pháp nhanh chóng và hiệu quả để đảm bảo bảo vệ NTD trên thực tế[35]. Bởi lẽ, sự can thiệp trực tiếp của Nhà nước vào đánh giá nội dung hợp đồng luôn hàm chứa rủi ro của sự can thiệp thái quá là Nhà nước “viết hợp đồng thay cho các bên”, nên các giải pháp hướng tới công bằng thủ tục sẽ được ưu tiên áp dụng trước các giải pháp hướng tới công bằng nội dung[36].
3. Vai trò của công chứng trong việc bảo về quyền lợi bên yếu thế thông qua thủ tục công bằng
Mô hình công chứng theo hệ thống pháp luật thành văn hay Công chứng Latinh (Civil Law Notary System) và Mô hình công chứng dựa trên nền tảng án lệ (Case Law) hay tiền lệ pháp (Precedent) (Common Law Notary System) là nguồn luật chủ yếu điều chỉnh các quan hệ xã hội, ở cả hai hệ thống này đều có cùng nguồn gốc từ La Mã cổ đại[37]. Qua thời gian ở cả hai hệ thống có sự khác biệt về tính chuyên nghiệp của tổ chức và chất lượng dịch vụ công về công chứng[38]. Công chứng viên hệ thống công chứng Latinh đóng vai trò tích cực và là công cụ hiệu quả trong việc phòng ngừa tranh chấp, giữ gìn sự ổn định kinh tế, tài chính khi thủ tục công chứng được áp dụng trong giai đoạn xác lập hợp đồng, ngăn chặn hậu quả xấu trước khi vụ việc được đưa đến cơ quan tòa án.  
3.1. Công chứng viên hỗ trợ các bên áp dụng đúng quy định của pháp luật
Hướng dẫn của LHQ về bảo vệ NTD[39] khuyến nghị các quốc gia thành viên nên tìm cách tạo điều kiện cho NTD thu được lợi ích tối ưu từ các nguồn lực kinh tế của họ. Một trong những biện pháp này là các quốc gia thành viên đảm bảo rằng các nhà sản xuất, nhà phân phối và những người khác tham gia vào việc cung cấp hàng hóa và dịch vụ tuân thủ các luật đã được thiết lập và các tiêu chuẩn ràng buộc khác.
Công chứng viên hướng dẫn các bên tuân thủ pháp luật, thông qua xác nhận tính xác thực và tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch. Một trong những nguyên tắc được áp dụng trong hoạt động công chứng nguyên tắc luật định (numerus clausus) hay “những quyền do pháp luật mặc định”[40] đề cập đến ý tưởng rằng, trong giao dịch bất động sản, các bên chỉ có quyền thực hiện giao dịch dưới những hình thức luật đã quy định kèm với nội dung về quyền như chuyển đổi, chuyển nhượng… Các bên khi tham gia vào hợp đồng không thể tự sáng tạo ra các loại giao dịch mới như: văn bản thỏa thuận về việc đăng ký chọn mua bất động sản, hợp đồng nguyên tắc, hợp đồng đặt cọc hay hợp đồng chứng minh tài chính[41]. Các cơ quan có thẩm quyền hay tòa án không được tự mình, vượt lên trên luật pháp mà trao quyền hay áp đặt nghĩa vụ theo ý chí của mình”[42]. Vai trò công chứng viên như người “gác cổng” cho các giao dịch về bất động sản, khi công chứng viên chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch,  hướng các bên tham gia giao dịch thực hiện đúng hình thức giao dịch và nội dung của giao dịch. Điều này phần nào giúp cho thị trường bất động sản được minh bạch. Bên cạnh đó, công chứng viên hỗ trợ kiểm tra nội dung hợp đồng tránh các điều khoản vi phạm Luật BVQLNTD và các quy định pháp luật liên quan khác.
3.2. Công chứng viên hỗ trợ người tiêu dùng đưa ra sự đồng ý có hiểu biết
NTD khi tham gia ký kết, xác lập hợp đồng cần phải dựa trên yếu tố sự đồng ý có hiểu biết. Khi xảy ra cuộc khủng hoảng về hoạt động cho vay rủi ro hay cho vay dưới chuẩn (sub-prime) được áp dụng với các sản phẩm cho vay thế chấp mua bất động sản tại Hoa Kỳ đã gây thiệt hại nặng nề cho nền kinh tế Hoa Kỳ[43]. Các nhà nghiên cứu tại Hoa Kỳ như Shelly Smith cho rằng, tiêu chuẩn về sự đồng ý có hiểu biết do công chứng viên Latinh thực hiện mang lại hiệu quả tốt hơn việc công khai thông tin về bất động sản đưa vào kinh doanh[44] được quy định trong luật của Liên bang. Các nhận xét cho rằng, việc khủng hoảng này có nguyên nhân từ việc vắng mặt công chứng Latinh tại Hoa Kỳ và những người vay dưới chuẩn ở Hoa Kỳ nhận được rất ít hoặc không nhận được tư vấn pháp lý trong quá trình thế chấp[45]
Phương pháp về sự đồng ý có hiểu biết đến từ việc công chứng viên Latinh hỗ trợ cho các bên đưa ra những quyết định có hiểu biết khi tư vấn và cung cấp thông tin về hiệu lực, hậu quả pháp lý của hợp đồng và các điều khoản của hợp đồng. Ngoài ra, với tư cách là một công chức chịu sự điều chỉnh của pháp luật, công chứng viên phải soạn thảo các chứng từ đáng tin cậy để phản ánh ý định của các bên. Vai trò này gắn liền với trách nhiệm về dân sự, hình sự và kỷ luật đối với công chứng viên. Công chứng viên có nhiệm vụ thông báo cho tất cả các bên nếu một điều khoản xung đột với Luật BVQLNTD và nếu có xung đột, công chứng viên phải đưa ra giải pháp thích hợp bằng cách thay thế hoặc xóa điều khoản không hợp lệ đó. Nếu NTD không biết rằng một điều khoản là vô hiệu về mặt pháp lý, thì họ sẽ hành động theo cách diễn đạt của nó.
Các nghiên cứu cũng chỉ ra rằng[46], công chứng viên Latinh được xem như là một luật sư giao dịch (transactional attorney), được đào tạo và có kinh nghiệm cao, Ví dụ: tại Ý, công chứng viên bắt buộc phải có mười năm kinh nghiệm về hợp đồng, giao dịch, cộng với trình độ học vấn bổ sung và vượt qua kỳ thi để được công nhận là công chứng viên.
Tại Việt Nam, công chứng viên được bổ nhiệm đều có trình độ cử nhân luật trở lên; có thời gian công tác pháp luật từ 05 năm trở lên tại các cơ quan, tổ chức sau khi đã có bằng cử nhân luật; đều qua đào tạo nghề công chứng với thời gian đào tạo nghề công chứng là 12 tháng; hoàn thành thời gian tập sự hành nghề công chứng là 12 tháng; đạt yêu cầu kiểm tra kết quả tập sự được tổ chức bởi Bộ Tư pháp và đều phải tham gia bồi dưỡng nghiệp vụ công chứng hàng năm. Công chứng viên đáp ứng đủ điều kiện về năng lực như các ngành nghề, chức danh tư pháp khác để giải thích, tư vấn và hỗ trợ pháp luật liên quan đến hợp đồng, giao dịch do người yêu cầu công chứng đề nghị.
3.3. Thủ tục công chứng công bằngbảo vệ các bên trong hợp đồng, giao dịch
Tại Việt Nam, hoạt động chứng nhận của công chứng viên đối với hợp đồng, giao dịch được thực hiện bởi quy trình tác nghiệp, thủ tục, được quy định bởi Luật Công chứng, quy tắc đạo đức hành nghề công chứng và các quy định của pháp luật có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng, giao dịch. Thông qua áp dụng đúng thủ tục về công chứng này mà giá trị hiệu lực của văn bản công chứng được pháp luật bảo vệ. Các bên phải thực hiện đúng những gì đã thỏa thuận và cam kết, bên nào cố tình đưa ra lời hứa sai sự thật, lừa dối làm cho bên kia tin tưởng mà xác lập hoặc không thực hiện đúng hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm trước pháp luật.
   Thủ tục công chứng là một trật tự công công khai. Văn bản công chứng của công chứng viên trong hệ thống công chứng Latinh là một dạng bằng chứng đặc biệt không cần xác minh thêm và là một xác nhận về tính xác thực và hợp pháp. Các hành vi công chứng có cả giả định về tính hợp pháp và tính đúng đắn của nội dung và chỉ có thể được kháng cáo trong một thủ tục tư pháp. Các hành vi công chứng được xem là bằng chứng và được thực hiện dưới quyền hành pháp[47]. Công chứng viên được coi là đã cung cấp cho NTD sự bảo vệ về mặt pháp lý, vì tính xác thực, tính hợp pháp trong văn bản công chứng là điều mà NTD cần phải có. Văn bản công chứng là chứng cứ tốt được pháp luật quy định và thừa nhận để bảo vệ các bên khi có tranh chấp xảy ra.
Mô hình công chứng Latinh hợp tác với các bên để hỗ trợ một kết quả đôi bên cùng có lợi[48]. Hơn nữa, giá trị của chủ nghĩa nhân văn trong hệ thống công chứng Latinh là bảo vệ công lý và người yếu thế. Nhà nước muốn đảm bảo sự chắc chắn các giao dịch hợp pháp trong trao đổi thương mại và bảo vệ các cá nhân[49].  Một ưu điểm nữa là Hệ thống công chứng Latinh là một trong những mô hình thành công nhất để thực hiện các quyền và nghĩa vụ, đồng thời là một trong những hình thức bảo vệ và ngăn chặn hành vi phạm tốt nhất và rẻ nhất[50].
4. Kiến nghị
Với những phân tích nêu trên, tác giả đồng ý với các ý kiến cho rằng: Kiểm soát và bảo vệ các bên trong giao dịch bằng pháp luật là cơ chế khách quan hơn cả. Do đó, tác giả kiến nghị cần phải có “Các quy định bắt buộc phải công chứng đối với một số vấn đề pháp lý là công cụ hiệu quả để bảo vệ bên yếu thế”[51].Pháp luật về hợp đồng một số quốc gia ưu tiên áp dụng nguyên tắc đồng ý có hiểu biết, nguyên tắc minh bạch và nguyên tắc phòng ngừa tranh chấp. Các nguyên tắc này cần được hệ thống hóa vào văn bản luật cụ thể bên cạnh các quy phạm về nội dung, còn quy định về hình thức của giao dịch là buộc phải công chứng, chứng thực
Ví dụ: Điều 710 BLDS Pháp “mọi văn bản hay quyền để thực hiện các thủ tục đăng ký đất đai đều phải được thể hiện dưới hình thức văn bản công chứng do một công chứng viên hành nghề tại Pháp lập”; Điều 925 BLDS Đức quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu thửa đất giữa hai bên phải được công chứng viên chứng nhận trước cơ quan có thẩm quyền”. Các quy định về hợp đồng giao dịch về bất động sản của Pháp và Đức đều quy định trong cùng BLDS. Việt Nam giống với Pháp và Đức là các quốc gia có hệ thống công chứng Latinh; luật thành văn là nguồn luật chính để điều chỉnh các mối quan hệ xã hội. Tại Việt Nam, giao dịch về bất động sản được phân mảnh trong nhiều luật khác nhau như: Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Nhà ở. Nay, việc quy định về hợp đồng, giao dịch về bất động sản nhưng không buộc phải công chứng, chứng thực là không tương thích, phù hợp trong bối cảnh hội nhập.
PGS. TS. Phạm Duy Nghĩa cho rằng[52], tại Việt Nam, một thể chế phân tán, phải đàm phán thương lượng để duy trì cân bằng giữa nhiều tâm quyền lực cần tới một trật tự dựa trên luật pháp để đảm bảo an toàn. Ví dụ: quyền lực giữa các ngành, quyền lực giữa trung ương và các địa phương. Về cân bằng xã hội: Đảng, chính quyền, kinh tế tư nhân và xã hội dân sự cần tới một trật tự dựa trên luật pháp để đảm bảo ổn định. Trong thiết kế nhà nước, quy trình làm luật, thực thi chính sách, cho tới tư pháp, nên bám sát thực tiễn để thể chế hóa những kinh nghiệm tốt của Việt Nam.
Do đó, quy định về công chứng, chứng thực cần phải được quy định trong Luật Đất đai. Cụ thể, khoản 3 Điều 28 Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) cần quy định “Người sử dụng đất khi thực hiện các quyền theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này phải công chứng, chứng thực. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực. Đồng thời, Khoản 3 Điều 44 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) và Điều 162 dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) cần phải điều chỉnh theo hướng các giao dịch về bất động sản phải công chứng, chứng thực. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực.
Trong bối cảnh tại Việt Nam, nhận thức và am hiểu về pháp luật của người dân còn hạn chế thì thiết chế công chứng để bảo vệ người yếu thế càng cần thiết để nhằm ổn định trật tự xã hội và giúp cho thị trường bất động sản phát triển bền vững và lành mạnh./. 
[1] Xem thêm Phùng Văn Hải, Vai trò của hoạt động công chứng đối với giao dịch bất động sản qua thực tiễn xét xử tại tòa án, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 13 (485), tháng 07/2023.
[2] United Nations Guidelines for Consumer protection (2016), https://unctad.org/system/files/official-document/ditccplpmisc2016d1_en.pdf.
[3] Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A31993L0013.
[4] Camilo A. Rodriguez-Yong, The Doctrines Of Unconscionability And Abusive Clauses: a Common Point Between Civil And Common Law Legal Traditions, https://ouclf.law.ox.ac.uk/the-doctrines-of-unconscionability-and-abusive-clauses-a-common-point-between-civil-and-common-law-legal-traditions/.
[5] Xem Điều 405 BLDS năm 2015 về Hợp đồng theo mẫu. Nguyễn Ngọc Điện (2018), Giáo trình Luật Dân sự, tập 2, Nxb. Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, tr.73.
[6] Báo cáo số 1832/BC-TTKQH ngày 28 tháng 11 năm 2022 vềTổng hợp ý kiến của các vị đại biểu Quốc hội thảo luận ở Tổ và Hội trường về dự án Luật Bảo vệ quyền lợi NTD (sửa đổi).
[7] Nguyễn Trọng Điệp, Nguyễn Tiến Đạt, Bảo vệ quyền lợi NTD yếu thế trong pháp luật Việt Nam và Đài Loan, VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol. 35, No. 2 (2019) 23-30, đã dẫn Consumer Affairs Victoria, What do we mean by ‘vulnerable’ and ‘disadvantaged’ consumers, Discussion paper, 2004.
[8] Chỉ thị số 93/13/EC ngày 5/4/1993 của Ủy ban Châu Âu.
[9] Xem thêm Meliha Povlakic, The Role of the Notary Public in the Consumer Protection, 2010 COLLECTION Papers Actualities CIV. & COM. L. & LEGAL PRAC. 250 (2010).
[10] Xem Điều 28 Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi); Điều 162 Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) và Điều 17, 57 và 61 Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi). 
[11] Thu Cúc, “Nghiên cứu thành lập Sàn giao dịch quyền sử dụng đất”, https://baochinhphu.vn/nghien-cuu-thanh-lap-san-giao-dich-quyen-su-dung-dat-102230816183729652.htm Hiện nay phương án thành lập sàn giao dịch quyền sử dụng đất đang được nghiên cứu, việc “thành lập Sàn trên cơ sở Sàn giao dịch bất động sản trong Luật Bất động sản nhưng thiết kế trong Luật là Sàn phải do Nhà nước quản lý, không giao cho doanh nghiệp. Trong đó quy định rõ về giao dịch về quyền sử dụng đất phải qua Sàn và về mặt tổ chức là của ngành xây dựng để không phát sinh tổ chức bộ máy”
[12] Xem thêm Phạm Duy Nghĩa, Rủi ro pháp lý trong kinh doanh bất động sản: Một góc nhìn từ tư duy hệ thống, http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=211672, truy cập ngày 15/6/2023.
[13] United Nations Guidelines for Consumer protection (2016), tlđd.
[15] Camilo A. Rodriguez-Yong, tlđd, đã dẫn, Carlos Alberto Soto Coaguila, ‘Las Clausulas Generales de Contratacion y las Clausulas Abusivas en los Contratos Predispuestos’ (2003) 106. Vniversitas 563.
[17] A. H. Angelo & E. P. Ellinger, Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany, and the United States, 14 LOY. L.A. INT'l & COMP. L.J. 455 (1992).
[18] A. H. Angelo & E. P. Ellinger, tlđd.
[19] Đỗ Giang Nam,Từ công bằng thủ tục đến công bằng nội dung: Thành tựu và thách thức của chế định kiểm soát điều khoản mẫu trong pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 06 (406), tháng 3/2020, đã dẫn P.S Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5th edn (Clarendon Press, Oxford, 1995), 282. 
[20] Celeste M. Hammond & Ilaria Landini, tlđd. Id. at 473; see also Engel & Fitzpatrick, supra note 1, at 113-18 (explaining the differences between substantive and procedural unconscionability and the difficulties in convincing a court that a loan contract is unconscionable).
[21] Xem thêm Điều 1131 BLDS Pháp.Khiếm khuyết của sự thỏa thuận là một nguyên nhân vô hiệu tương đối của hợp đồng. Hay xem thêm từ Điều 123 đến Điều 128 BLDS năm 2015.
[22] Điều 1104 BLDS Pháp quy địnhHợp đồng phải được đàm phán, giao kết và thực hiện một cách ngay tình.
Quy định này có tính trật tự công.
[23] Quyết định số02/2012/QĐ-TTg ngày 13/01/2012của Thủ tướngvề việc ban hành danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung.
[24] Nguyễn Thị Hằng Nga, Bảo vệ bên yếu thế trước các điều kiện thương mại chung bất công bằng - Cách giải quyết của pháp luật một số quốc gia trên thế giới, Tạp chí Nghề Luật số 2 tháng 3/2015, tr.64, đã dẫn http://www.investinganswers.com/financial-dictionary/economics/non-negotiable-1933.
[25] Chỉ thị số 93/13/EC ngày 5/4/1993 của Ủy ban Châu Âu.
[26] Camilo A. Rodriguez-Yong, tlđd.
[27] Celeste M. Hammond & Ilaria Landini, tlđd. 
[28] Ví dụ: Điều 25 Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản ngày 27/7/2023 về điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh. Quy định việc công bố bất động sản đủ điều kiện đưa vào kinh doanh đến NTD không được thông báo từ Nhà nước mà do chủ đầu tư độc quyền thông báo.
[29] Camilo A. Rodriguez-Yong, “The doctrine of unconscionability was initially developed and adopted through the courts of equity, which determined that ‘a contract that was ‘inequitable’ or ‘unconscionable’ . . . would not be enforced in equity”.
[30] Ola Svensson, The Unconscionability Doctrine in U.S. Contract Law, Faculty of law Lund University Per Gustafsson.
[31] Đỗ Giang Nam, tlđd, đã dẫn Willett C, Fairness in Consumer Contracts: The Case of Unfair Terms (Ashgate Publishing, 2007), 55.
[32] Racine/Sautonie-Laguionie/Tenenbaum/Wicker, European Contract Law: Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Nxb. Sellier. European Law Publishers, 2008, tr. 182.
[33] Lê Nguyễn Gia Phúc, Lê Nguyễn Gia Thiện, tlđd.
[34] Đỗ Giang Nam, tlđd.
[35] Camilo A. Rodriguez-Yong, tlđd.
[36] Đỗ Giang Nam, tlđd.
[37] Michele Nastri, Telematic Land Registers: The Role of the Civil Law Notary, 4 Digital Evidence & Elec. Signature L. Rev. 19 (2007).
[38] Xem thêm Ninh Thị Hiền, Đặng Hùng Võ, Đảm bảo an toàn pháp lý trong giao dịch bất động sản từ lý luận sở hữu toàn dân về đất đai, http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=211671.
[39] Hướng dẫn của Liên hợp quốc về bào vệ NTD -United Nations guidelines for consumer protection (2016).
[40] Phạm Duy Nghĩa (2015), tlđd, tr.103.
[41] Hải Lý, 'Trò chơi' chứng minh tài chính, https://vnexpress.net/tro-choi-chung-minh-tai-chinh-4624755.html, truy cập ngày 10/7/2023.
[42] Xem Nguyễn Quốc Vinh (2013), Triết lý nào cho việc sửa đổi BLDShttp://lapphap.vn/Pages/TinTuc/206973/Triet-ly-nao-cho-viec-sua-doi-bo-luat-dan-su-.html, truy cập ngày 8/7/2022.
[43] Mạc San, Khủng hoảng nợ dưới chuẩn tại Mỹ: Từ A đến Z, https://vneconomy.vn/khung-hoang-no-duoi-chuan-tai-my-tu-a-den-z.htm.
[44] Tại Việt Nam, việc “Công khai thông tin về bất động sản đưa vào kinh doanh” dự kiến quy định tại Điều 7 Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản ngày 27/7/2023.
[45] Celeste M. Hammond & llaria Landini, tlđd.
[46] Celeste M. Hammond & Ilaria Landini, tlđd.
[47] Nikolai Mayurov , Pavel Mayurov , Dmitryi Makarov, Olesya Makarova & Yuri Rychkov.
[48] Celeste M. Hammond & Ilaria Landini, tlđd.
[49] Rongxin Zeng, Real Estate Operations and Notary System at Civil Law Legal System, 9 US-CHINA L. REV. 547 (2012).
[50] Nikolai Mayurov , Pavel Mayurov , Dmitryi Makarov, Olesya Makarova & Yuri Rychkov, Features of the Organization of the Latin Notary System in the Countries of the Modern World, 23 J. Legal Ethical & Regul. Isses 1 (2020). Tlđd. (Borodina et al., 2016; Mayurov et al., 2019).
[51] Meliha Povlakic, tlđd.
[52] Phát biểu của PGS,TS. Phạm Duy Nghĩa tại hội thảo “Những vấn đề mới, đột phá trong xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam đến năm 2030, định hướng đến năm 2045” tổ chức ngày 27/3/2022 tại TP.Hồ Chí Minh. 

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 16 (488), tháng 08/2023.)


Ý kiến bạn đọc