Ý niệm về tự do hình thức là tư tưởng chủ đạo của pháp luật hợp đồng hiện đại: hợp đồng sẽ được xác lập và phát sinh hiệu lực ràng buộc ngay khi các bên đạt được sự thống nhất ý chí[1]. Tuy nhiên, các hợp đồng liên quan đến bất động sản ở nhiều quốc gia thường được xem là những hợp đồng trọng thức, theo đó sự thoả thuận giữa các bên phải thể hiện dưới hình thức chứng thư văn bản hay văn bản công chứng, chứng thực[2]. Quy định chung của các quốc gia theo truyền thống Thông luật hiện nay như ở Anh, và hầu hết các bang của Hoa Kỳ là các hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi đối với bất động sản đều phải đáp ứng yêu cầu chặt chẽ về hình thức chứng thư văn bản. Tương tự như vậy, ở nhiều quốc gia theo truyền thống Dân Luật như Đức, Hà Lan… việc chuyển nhượng bất động sản đều phải lập thành văn bản công chứng. Quy định này có thể làm dấy lên những quan ngại rằng việc buộc các loại hợp đồng trên phải được thể hiện dưới những hình thức nhất định sẽ làm tăng chi phí giao dịch, thậm chí can thiệp thái quá vào nguyên tắc tự do hợp đồng. Mặt khác, trong một số trường hợp, việc đặt nặng chủ nghĩa hình thức hợp đồng có thể dẫn đến hậu quả bất công cho một bên hợp đồng khi phía bên kia lạm dụng quy định hình thức để yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Vì vậy, vấn đề cốt lõi cần đặt ra là xây dựng cơ chế cho phép cân bằng nhu cầu bảo vệ tính an toàn pháp lý của hệ thống nhưng đồng thời đáp ứng đòi hỏi về bảo đảm công lý trong những trường hợp cụ thể.

            Xét từ góc độ tiếp cận lịch sử và so sánh pháp luật, trên thế giới đã chứng kiến nhiều cuộc tranh luận học thuật và lập pháp về hình thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản ở cả các quốc gia theo truyền thống Dân luật lẫn các quốc gia theo truyền thống Thông luật. Các cuộc tranh luận này thường xoay quanh những vấn đề cốt lõi như (i) Triết lý, chức năng của quy định hợp đồng trọng thức; (ii)Nội dung và hậu quả pháp lý của việc vi phạm quy định hình thức; (iii) Học thuyết về vãn hồi hiệu lực hợp đồng (Healing/Curing doctrine) để bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên ngay tình[3]. Bên cạnh đó, quy định về hình thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản cũng được cho là cần đánh giá một cách hệ thống trong mối liên quan mật thiết đến mô hình chuyển quyền sở hữu bất động sản ở từng quốc gia[4].

            Việc buộc các hợp đồng liên quan đến chuyển nhượng các quyền lợi trên bất động sản phải đáp ứng các điều kiện hình thức có thể bị phê bình là đi ngược lại nguyên tắc tự do hình thức, tạo ra gánh nặng, chi phí giao dịch đáng kể cho các bên, thậm chí được coi là dấu hiệu của “nhà nước phụ mẫu” (paternalistic state) can thiệp thái quá vào quyền tự do hợp đồng.[5] Tuy nhiên, hầu hết các nền tài phán trên thế giới đều quy định hợp đồng liên quan đến chuyển nhượng các quyền lợi trên bất động sản là những hợp đồng trọng thức.[6] Ở Anh quốc, một trong những nền tài phán điển hình nhất của tinh thần “tự do hợp đồng”, khi thảo luận về nhu cầu và phương thức cải cách hình thức hợp đồng chuyển nhượng bất động sản vào năm 1987, Ủy ban Pháp Luật Anh đã nhấn mạnh rằng các hình thức các hợp đồng liên quan đất đai phải được nhìn nhận và đánh giá khác so với nguyên tắc tự do hình thức hợp đồng thông thường, bởi lẽ cho đến nay đối với nhiều cá nhân, một trong những giao dịch quan trọng nhất trong đời sống của họ chính là những giao dịch liên quan đến việc mua bán nhà ở hoặc bất động sản.[7] Những hợp đồng này hàm chứa những vấn đề pháp lý phức tạp, và cần có thời gian xem xét và cân nhắc hết sức thận trọng, vì vậy chúng xứng đáng phải được thể hiện bằng chứng thư trọng thức.[8]

            Trong nghiên cứu về hình thức hợp đồng trong truyền thống Thông Luật, giáo sư Lon Fuller đã lập luận rằng, hình thức trọng thức của hợp đồng thực hiện ba chức năng căn bản bao gồm chức năng chứng cứ (Evidentary function), chức năng cảnh báo (Cautionary function), chức năng định hướng (Chanelling function).[9] Tương tự, từ góc nhìn truyền thống Dân luật, các giáo sư Konrad Zweigert và Hein Kötz cũng nhấn mạnh quy định về hình thức hợp đồng là cần thiết nếu nó góp phần đáp ứng vai trò chứng cứ, vai trò cảnh báo trong một số giao dịch quan trọng.[10] Đây là những lý thuyết chung nền tảng để xem xét chức năng của hình thức đối với các hợp đồng liên quan đến bất động sản.

            Chức năng quan trọng đầu tiên của hợp đồng trọng thức chính là chức năng chứng cứ để chứng minh về sự tồn tại của thoả thuận cũng như nội dung của sự thoả thuận giữa các bên. Ở hầu hết các nền tài phán, việc các giao dịch liên quan đến bất động sản phải lập thành văn bản, hay chứng thư công chứng được xem là bằng chứng chính xác và thuyết phục về các điều khoản ràng buộc của hợp đồng, qua đó góp phần bảo đảm tính an toàn pháp lý trong giao dịch, giảm thiểu các tranh chấp về hợp đồng trong tương lai.

            Trong hệ thống Thông luật, quy định hợp đồng phải lập thành văn bản trọng thức được lý giải từ góc độ văn bản là bằng chứng hữu hiệu nhất để chứng minh sự thống nhất ý chí và nội dung nghĩa vụ của các bên.[11] Hơn thế, từ quan điểm của các bên tham gia quan hệ hợp đồng, hình thức trọng thức của hợp đồng sẽ có tác dụng khuyến khích các bên tôn trọng và thực hiện hợp đồng của họ. Khi các hợp đồng được xác lập bằng văn bản, nó sẽ củng cố tính tự giác tuân thủ hợp đồng của các chủ thể, từ đó góp phần giảm thiểu các vi phạm hợp đồng.[12] Vì vậy, từ góc nhìn chi phí giao dịch, mặc dù việc buộc các hợp đồng về chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản có thể làm gia tăng chi phí giao dịch ban đầu cho các bên, nhưng việc quy định về hình thức này có thể giúp phòng tránh đáng kể các tranh chấp trong tương lai giữa các bên về ý định xác lập và nội dung hợp đồng.[13]

            Trong truyền thống Dân luật, các học giả cũng nhấn mạnh vai trò bằng chứng là một lý do chính đáng để thắt chặt yêu cầu về mặt hình thức đối với hợp đồng chuyển nhượng bất động sản[14]. Việc tuân thủ hình thức của hợp đồng chuyển nhượng bất động sản sẽ là bằng chứng đáng tin cậy để chứng minh cho sự tồn tại của thoả thuận hợp đồng giữa các bên và nội dung quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh từ sự thoả thuận đó (Beweisfunktion).[15] Vì vậy, nó được kỳ vọng sẽ giảm thiểu các tranh chấp, hoặc chí ít sẽ có vai trò rút ngắn thời gian và đơn giản hóa các thủ tục pháp lý nếu tranh chấp phát sinh.

            Chức năng quan trọng thứ hai của quy định hợp đồng trọng thức là chức năng cảnh bảo giúp các bên trong quan hệ hợp đồng thấu hiểu được bản chất và ý nghĩa, hệ quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng và do đó phòng tránh việc ra quyết định một cách thiếu cẩn trọng. Ở hầu hết các quốc gia, các giao dịch mua bán bất động sản thường là các giao dịch có giá trị lớn, chiếm một phần quan trọng trong toàn bộ sản nghiệp của cá nhân, đồng thời nó liên quan đến hệ quả pháp lý hệ trọng về quyền và nghĩa vụ của các bên; vì vậy, hệ thống pháp luật phải có cơ chế hữu hiệu để thông tin, cảnh báo cho các bên suy nghĩ thận trọng và thấu đáo trước khi thể hiện ý chí kết ước.

            Trong hệ thống Thông luật, hình thức trọng thức của hợp đồng được lập luận từ góc độ chức năng của nó như một biện pháp kiểm tra, cảnh báo để phòng chống các hành vi thiếu cân nhắc thấu đáo và bất cẩn của chủ thể[16]. Chức năng cảnh báo này ở khía cạnh khác có thể ngăn ngừa rủi ro của thoả thuận miệng hay thậm chí những sai lầm do sử dụng ngôn ngữ bất cẩn chính trong văn bản hợp đồng, vì thế có thể góp phần khuyến khích việc soạn thảo các điều khoản hợp đồng một cách thận trọng trong các giao dịch quan trọng như hợp đồng liên quan đến bất động sản[17]. Trên thực tế, vai trò của chức năng cảnh báo là lập luận chủ chốt của cơ quan lập pháp Anh khi đưa ra quy định yêu cầu chặt chẽ hơn về hình thức văn bản theo luật định đối với các hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi liên quan đất đai[18].

            Trong hệ thống Dân luật, việc quy định hợp đồng chuyển nhượng bất động sản phải được lập thành văn bản có công chứng cũng được luận giải từ nhu cầu cảnh báo các bên (hoặc một trong các bên) rằng họ sắp thực hiện một hành vi pháp lý sẽ dẫn đến hệ quả pháp lý quan trọng cho các bên (Warnfunktion)[19]. Trong đó, công chứng viên – với tư cách là người am hiểu pháp luật - sẽ đóng vai trò quan trọng để thông tin, cảnh báo về bản chất, nội dung, ý nghĩa của giao dịch. Từ góc độ đó, việc yêu cầu hình thức hợp đồng là văn bản có công chứng sẽ khiến các chủ thể nhận thức được một cách sâu sắc về hệ quả pháp lý của giao dịch, khuyến khích và tư vấn cho họ suy nghĩ kỹ lưỡng và nghiêm túc khi đưa các quyết định giao kết hợp đồng (“Warnzweck”)[20].

2.3. Chức năng định hướng (Chanelling function)

            Chức năng định hướng đặt yêu cầu cụ thể hơn đối với hệ thống pháp luật về hình thức của hợp đồng. Chức năng này đòi hỏi các nền tài phán phải thiết lập quy định về hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng một cách thật nhất quán, rõ ràng, minh bạch để từ đó các bên có thể được thông tin và định hướng chính xác về hậu quả pháp lý khi xác lập hợp đồng.

            Trong hệ thống Thông Luật, chức năng định hướng được thể hiện ở việc hình thức văn bản có thể cung cấp một khung pháp lý hữu hiệu để các chủ thể thể hiện ý định của mình một cách minh thị về mong muốn xác lập và chịu sự ràng buộc bởi hợp đồng.[21] Từ đó, hình thức hợp đồng có chức năng tách biệt một cách rõ ràng thời điểm hợp đồng có hiệu lực với các giai đoạn đàm phán tiền hợp đồng trước đó. Bên cạnh đó, cũng có nhiều quan điểm lập luận rằng sự hiện diện của văn bản trọng thức báo hiệu mong muốn đích thực của các bên muốn thực thi nội dung hợp đồng.

            Trong hệ thống Dân luật, chức năng thông tin và định hướng của hình thức hợp đồng hiển nhiên gắn liền với vai trò của công chứng viên trong việc tư vấn về nội dung hợp đồng trước khi các bên thể hiện sự ràng buộc bằng cách xác lập thỏa thuận (Beratungsfunktion).[22] Đồng thời, tương ứng với lập luận của hệ thống Thông luật, các học giả trong truyền thống Dân luật cũng nhấn mạnh vai trò “xác định rõ ranh giới” xác lập hợp đồng (“Trennungslinie”) của hình thức hợp đồng[23]. Theo đó, văn bản công chứng có chức năng vạch ra ranh giới rõ ràng giữa giai đoạn đàm phán hợp đồng và thời điểm xác lập quan hệ hợp đồng. Chức năng này được đánh giá là đặc biệt quan trọng đối với trong các giao dịch chuyển nhượng đất đai bởi lẽ các cuộc đàm phán giữa các bên thường kéo dài và phức tạp; việc buộc các hợp đồng phải lập bằng văn bản có thể định hướng các bên rằng các đàm phán hợp đồng chưa có giá trị ràng buộc cho đến khi xác lập hợp đồng chính thức bằng văn bản được công chứng.

            Hợp đồng trọng thức yêu cầu sự thoả thuận, thống nhất ý chí của các bên phải được thông thường được thể hiện tường minh dưới hình thức văn bản. Tuy nhiên, dạng thức văn bản cũng rất đa dạng: đó có thể là các hình thức cổ điển như văn bản yêu cầu viết tay đi kèm chữ ký của các bên hoặc là các hình thức hiện đại như thông điệp dữ liệu điện tử. Sự đa dạng của hình thức văn bản cũng gắn liền với lịch sử phát triển và văn hoá pháp lý đặc trưng của các nền tài phán khác nhau. Chẳng hạn, như ở nước Anh, mặc dù các quy tắc về “chứng thư”- deed đã có sự giản tiện khá nhiều, nhưng do quán tính của lịch sử, vẫn còn rất nhiều các hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản vẫn duy trì hình thức lễ nghi là văn bản có “ niêm phong”- seal. Ở nhiều nước châu Âu lục địa, từ hàng trăm năm nay duy trì hình thức văn bản công chứng trong đó đặc trưng là sự tham gia của các công chứng viên- với tư cách là người am hiểu pháp luật và hành nghề chuyên nghiệp trong việc soạn thảo tư vấn hợp đồng- như là người gác cổng, cảnh báo những rủi ro và thúc đẩy an toàn pháp lý đối với các giao dịch quan trọng như chuyển nhượng bất động sản.

            Trong hệ thống Thông luật, quy định chung hiện nay ở Anh,^[24] và hầu hết các bang của Hoa Kỳ^[25] là các hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi đối với bất động sản đều phải được lập thành văn bản trọng thức. Yêu cầu chặt chẽ về hình thức này có nguồn gốc lịch sử từ một đạo luật chống nhằm phòng chống gian lận (Statute of Fraud) được ra đời năm 1677 ở Anh. Cụ thể, Đạo luật này đã được ban hành để yêu cầu một số loại hợp đồng được xem là quan trọng, bao gồm hợp đồng chuyển nhượng các quyền lợi về đất đai, phải được chứng minh bằng văn bản nhằm tạo cơ sở cho tòa án có bằng chứng xác đáng bằng văn bản để bảo đảm thực thi hợp đồng[26]. Điều 4 của Đạo luật này nhấn mạnh:

            “...không có hành động nào sẽ được thực thi... dựa trên bất kỳ hợp đồng mua bán đất đai, nhà ở hoặc bất kỳ quyền lợi nào liên quan đến đất đai... trừ khi thỏa thuận đó …phải được chứng minh thành văn bản (evidenced in writing) và có chữ ký của các bên”.

            Hậu quả pháp lý của các hợp đồng mua bán đất bằng miệng là chúng không được bảo đảm thi hành một cách trực tiếp hoặc gián tiếp bởi Toà án.

            Cho đến thập niên 1980, mặc dù xu thế chung trong pháp luật hợp đồng Anh vẫn là tự do hoá và đa dạng về hình thức của hợp đồng; tuy nhiên, riêng đối với các giao dịch liên quan bất động sản lại xuất hiện những thảo luận chính sách về cải cách pháp luật theo hướng thắt chặt đáng kể yêu cầu hình thức hợp đồng văn bản theo luật định đối với hợp đồng liên quan chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản[27]. Đạo Luật Tài sản năm 1989 (Law of Property (Miscellaneous Provision) Act 1989) quy định các hợp đồng đất đai phải được “lập bằng văn bản- made in writing”, thay vì chỉ “được chứng minh bằng văn bản (evidenced in writing)” như quy định trước đây[28]. Bên cạnh đó, về mặt hậu quả pháp lý, việc thoả thuận không đáp ứng quy định về hình thức nói trên sẽ không đơn thuần chỉ là vô hiệu “tương đối” – không được bảo đảm bởi Toà án, mà về bản chất có thể xem là vô hiệu “tuyệt đối” (no contract comes into existence)– không làm phát sinh bất kỳ hệ quả pháp lý nào giữa các bên kết ước. Lý giải về nhu cầu thắt chặt quy định về hình thức, thẩm phán Robert Walker đã nhấn mạnh rằng:

            “Đạo luật năm 1989 là thể hiện chính sách lập pháp của Nghị viện, vì lợi ích chung của công chúng, rằng nhu cầu bảo đảm tính xác định (certainty) đối với việc hình thành các hợp đồng loại này cần được đánh giá là (giá trị) ưu tiên lớn hơn so với sự thất vọng của những chủ thể thực hiện các cuộc giao dịch không trọng thức khi họ phớt lờ các yêu cầu luật định”[29].

            Trong hệ thống Dân luật, Đức và Hà Lan yêu cầu hợp đồng chuyển nhượng bất động sản phải được thực hiện bằng chứng thư công chứng (notarielle Beurkundung, authentieke akte). Theo quy định của Điều 311b Bộ luật Dân sự (BLDS) Đức (chỉnh sửa năm 2002) thì “ Hợp đồng trong đó một bên đồng ý chuyển nhượng quyền sở hữu một mảnh đất phải được công chứng bởi một công chứng viên”. Vai trò của công chứng viên là “xác định ý chí của các bên, giải thích nội dung của giao dịch, hướng dẫn các bên về hậu quả pháp lý của giao dịch và ghi lại các tuyên bố của họ một cách minh bạch, rõ ràng”[30]. Chứng thư công chứng, do đó, là quy định chặt chẽ nhất về hình thức, trong đó nó không chỉ yêu cầu chứng thư phải do ghi nhận khách quan ý chí đích thực của các bên, mà còn yêu cầu công chứng viên phải thông tin cảnh báo cho các bên về hậu quả pháp lý nghiêm trọng của tuyên bố ý chí của họ[31]. Theo quy định chung của Điều 125 BLDS Đức (chỉnh sửa năm 2002) “Hành vi pháp lý vi phạm điều kiện hình thức luật định sẽ vô hiệu”. Vì vậy, giao dịch chuyển nhượng bất động sản không được công chứng sẽ vô hiệu và không làm phát sinh hậu quả pháp lý giữa các bên.

            Những phân tích trên cho thấy xu hướng quy định ngày càng chặt chẽ trong pháp luật của Anh và Đức về hình thức đối với giao dịch chuyển nhượng bất động sản. Từ góc độ hệ thống chức năng của hình thức đã phân tích, hình thức của hợp đồng trọng thức đối với giao dịch bất động sản một mặt được lý giải đơn thuần từ góc độ chức năng chứng cứ. Tuy nhiên, quan trọng hơn, việc quy định hình thức chặt chẽ, đặc biệt là chứng thư công chứng như trong pháp luật Đức được luận giải từ chức năng cảnh báo hướng tới bảo vệ các bên bằng cách bảo đảm rằng họ chỉ tham gia các giao dịch này sau khi đã xem xét nghiêm túc và thấu hiểu hậu quả của các hành vi của mình[32].

            Về nguyên tắc, như đã phân tích, việc không tuân thủ về hình thức sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý là hợp đồng chuyển nhượng bất động sản sẽ vô hiệu và không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên hợp đồng. Tuy nhiên, đôi khi việc áp dụng nghiêm ngặt nguyên tắc này lại dẫn đến những hậu quả bất công thái quá cho một bên trong quan hệ hợp đồng. Chính vì vậy, trong quá trình cải cách quy định về hình thức hợp đồng chuyển nhượng bất động sản, Uỷ ban pháp luật Anh đã nhấn mạnh

            “Mặc dù điều hết sức cần thiết là không làm suy yếu nguyên tắc chung bảo đảm quy định về hình thức hợp đồng phải được tuân thủ; tuy nhiên, điều quan trọng không kém là hệ thống pháp luật cũng không nên cứng nhắc đến mức gây ra hậu quả khó khăn/bất công thái quá (unacceptable hardship) khi áp dụng triệt để nguyên tắc này”[33].

            Vì vậy, nhiều tài phán đã đưa ra các quy tắc ngoại lệ cho phép thừa nhận hiệu lực hợp đồng không tuân thủ điều kiện luật định về hình thức để bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên ngay tình trong giao dịch và bảo đảm tính an toàn pháp lý khi các bên thực chất đã đều tự nguyện thực hiện nghĩa vụ cơ bản phát sinh từ hợp đồng.

            Trong pháp luật Đức, trên cơ sở nguyên tắc thiện chí (Điều 242 BLDS Đức), Toà án Đức đã thừa nhận hiệu lực của các giao dịch chuyển nhượng bất động sản mặc dù hợp đồng đã không được công chứng theo quy định của Điều 311b BLDS Đức. Cụ thể, hợp đồng đó sẽ được thừa nhận nếu như xét đến bản chất mối quan hệ của các bên và tất cả các hoàn cảnh, tình tiết của vụ việc,… việc cho phép một bên yêu cầu tuyên vô hiệu hợp đồng chỉ bởi lý do hợp đồng không tuân thủ hình thức sẽ trái với tinh thần của nguyên tắc thiện chí.[34] Trên cơ sở cách tiếp cận tổng quát đó, học lý của Đức dường như đồng thuận có 2 trường hợp điển hình để thừa nhận hiệu lực của hợp đồng chuyển nhượng bất động sản mặc dù nó chưa được công chứng:

            Trường hợp thứ nhất là khi bên bán đã bất cẩn hay cố ý làm cho bên mua ngay tình tin tưởng rằng hợp đồng chuyển nhượng bất động sản không buộc phải công chứng và sau đó đã viện dẫn quy định của BLDS về hình thức văn bản công chứng để yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu nhằm trục lợi cho bản thân. Ví dụ điển hình liên quan đến hợp đồng chuyển nhượng bất động sản, trong đó bên mua là nhân viên cũ của bên bán – một pháp nhân[35]. Trong quá trình giao kết hợp đồng, bên mua đã yêu cầu công chứng viên lập chứng thư (theo đúng quy định của Điều 311b BLDS Đức). Tuy nhiên, bên bán bảo đảm rằng thực tiễn giao kết hợp đồng trước chứng minh rằng bên bán có uy tín thương mại lớn và luôn “tôn trọng các nghĩa vụ của mình, bất kể chúng được thực hiện bằng lời nói, bằng văn bản hay bằng hình thức công chứng”. Khi bên mua nhấn mạnh rằng vẫn cần tiến hành công chứng để phòng tránh rủi ro trong tương lai, người đại diện theo pháp luật của bên bán trả lời rằng anh ta là giám đốc và đã ký hợp đồng nhân danh công ty, do đó hợp đồng bằng văn bản này “có giá trị tương đương với hợp đồng được công chứng”. Sau này, khi bên bán cho rằng không có hợp đồng hợp pháp nào được xác lập do thiếu chứng thư công chứng, Toà án nhận thấy rằng anh ta không thể viện dẫn khiếm khuyết về hình thức này, đặc biệt là trong trường hợp người bán đã bảo đảm với người mua về giá trị hợp đồng và trên thực tế người mua đã hành động dựa trên những tin tưởng vào lời hứa của người bán.

            Trường hợp thứ hai xảy ra khi cả hai bên đều không biết rằng hợp đồng chuyển nhượng bất động sản chỉ có hiệu lực khi được công chứng; vì vậy, ngay sau khi giao kết hợp đồng, họ đã thực hiện toàn bộ hoặc phần lớn nghĩa vụ trên cơ sở niềm tin rằng hợp đồng giữa họ đã phát sinh hiệu lực[36].

            Trong hệ thống Thông Luật, những quy định có chức năng tương tự cũng được xây dựng để bảo vệ lợi ích bên ngay tình. Thứ nhất, trên cơ sở lý thuyết hạn chế rút lại lời hứa, Tòa án Anh cũng không cho phép một bên đưa ra lời hứa - chủ sở hữu bất động sản được quyền yêu cầu tuyên bố vô hiệu hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi về bất động sản với lý do hợp đồng không đáp ứng yêu cầu văn bản nếu như chủ sở hữu bất động sản đó đã minh thị hoặc mặc thị đưa ra các bảo đảm về hiệu lực hợp đồng cho phía bên kia và bên đó đã tin tưởng hợp lý vào hiệu lực hợp đồng và thực tế đã hành xử trên cơ sở niềm tin đó[37]. Trong án lệ nổi tiếng Pascoe v. Turner,[38] nguyên đơn và bị đơn đã chung sống với nhau tám năm trong nhà vốn thuộc sở hữu của nguyên đơn và nguyên đơn đã nhiều lần cam kết với bị đơn rằng bị đơn có thể coi ngôi nhà này như tài sản của mình. Tuy nhiên, ba năm sau khi có mối quan hệ với người phụ nữ khác, nguyên đơn đã cố gắng giành lại quyền sở hữu ngôi nhà từ bị đơn với lý do hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản vô hiệu do không được lập thành văn bản. Tòa án Anh đã bác yêu cầu này của nguyên đơn và chấp nhận yêu cầu phản tố của bị đơn rằng bị đơn cũng có quyền sở hữu đối với ngôi nhà này. Lập luận quan trọng nhất được toà án thừa nhận trong vụ việc này là - với sự nhất trí, đồng thuận của nguyên đơn - bị đơn đã dành một phần lớn khoản thu nhập của mình để tu bổ, sửa chữa cơ bản ngôi nhà trên cơ sở niềm tin hợp lý vào những tuyên bố mà người bạn đời của cô ấy đã đưa ra về quyền sở hữu ngôi nhà.

            Thứ hai, ngay từ khi Statute of fraud (Đạo luật phòng chống gian lận) ra đời và từ chối bảo đảm thi hành các thoả thuận miệng về chuyển nhượng bất động sản, Toà án Công bình Anh đã phát triển học thuyết thực hiện một phần hợp đồng (doctrine of part performance) để bảo đảm công lý giữa các bên. Trong án lệ Maddison v Alderson (1883) và các án lệ sau đó nhấn mạnh “việc thực hiện một phần hợp đồng” phải đạt mức độ nhất định để thay thế cho hợp đồng bằng văn bản nhằm đáp ứng chức năng chứng minh sự tồn tại của thoả thuận. Tuy nhiên, sau này hệ thống pháp luật Anh đã có sự phát triển theo hướng thắt chặt hơn phạm vi áp dụng của học thuyết thực hiện một phần hợp đồng: việc bên mua đơn phương chiếm hữu bất động sản với sự đồng ý của bên bán, về nguyên tắc, không đủ để vãn hồi hiệu lực hợp đồng[39].

            Như vậy, các nền tài phán trong cả hai truyền thống Dân Luật và Thông Luật, đều có xu hướng thừa nhận các ngoại lệ để vãn hồi hiệu lực hợp đồng ngay cả khi hợp đồng đó không đáp ứng yêu cầu luật định về hình thức. Tuy nhiên, cách tiếp cận không đơn thuần là đưa ra quy định cứng nhắc về ngoại lệ đó mà có lẽ nằm ở việc áp dụng cơ chế điều chỉnh linh hoạt để cho phép thừa nhận các ngoại lệ đó trong một số trường hợp đặc biệt để bảo vệ lợi ích chính đáng của bên ngay tình mà vẫn không làm suy giảm đáng kể đến nguyên tắc trọng thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản.

            Trong pháp luật dân sự Việt Nam, nhiều giao dịch liên quan đến nhà ở thương mại, hay quyền sử dụng đất[40]… cũng đều phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực[41]. Về nguyên tắc, việc vi phạm điều kiện về hình thức luật định nêu trên sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý là hợp đồng vô hiệu. Ngoại lệ của nguyên tắc này là quy định mới của Điều 129 BLDS năm 2015 cho phép Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đã được xác lập nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thức mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch[42]. Từ đó, các tranh luận ở Việt Nam về hình thức hợp đồng liên quan đến bất động sản gần đây tập trung chủ yếu vào hai vấn đề cơ bản (i) trong những trường hợp nào pháp luật chuyên ngành nên quy định về hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và nếu có thì hình thức trọng thức đó là gì; và (ii) diễn giải nội hàm quy định tại Điều 129 BLDS năm 2015 về những trường hợp có thể vãn hồi hiệu lực hợp đồng.

            Những phân tích so sánh trên đã cho thấy dường như có mẫu số nhận thức chung về các vai trò của quy định về hình thức hợp đồng trong việc thực hiện các (i) chức năng chứng cứ, (ii) chức năng cảnh báo và (iii) chức năng định hướng mối quan hệ hợp đồng giữa các bên. Mặc dù các chức năng này tồn tại độc lập nhưng có “mối liên hệ mật thiết” với nhau để luận giải về vai trò và ý nghĩa của quy định về hợp đồng trọng thức.

            Chức năng chứng cứ và chức năng cảnh báo là hai thuộc tính cốt lõi lý giải tại sao các hợp đồng quan trọng như hợp đồng liên quan chuyển nhượng bất đổng sản luôn đòi hỏi yêu cầu chặt chẽ về hình thức. Mặc dù, việc đáp ứng quy định về hình thức sẽ làm tăng chi phí giao dịch liên quan đến bất động sản cho các bên, nhưng đó là “chi phí” cần thiết để đảm bảo an toàn pháp lý, bảo vệ lợi ích chính đáng cho các bên tham gia khi họ tham gia vào các giao dịch có tầm quan trọng lớn lao đối với đời sống của mình.

            Chức năng định hướng có thể coi là thuộc tính cốt lõi thứ ba của quy định về hình thức hợp đồng. Chức năng này đòi hỏi hệ thống pháp luật hợp đồng của mỗi quốc gia phải thiết kế và bảo đảm sự vận hành của các quy định rõ ràng và thống nhất liên quan đến các vấn đề về hình thức hợp đồng. Theo đó, các bên trong quan hệ hợp đồng, cũng như các thiết chế tài phán như tòa án luôn có quyền kỳ vọng hệ thống pháp luật hợp đồng phải xác định rõ những hợp đồng nào liên quan đến giao dịch bất động sản phải đáp ứng yêu cầu hình thức nhất định như thế nào, để từ đó tạo dựng niềm tin về sự an toàn pháp lý khi tham gia giao dịch.

            Về nguyên tắc, việc quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng có thể được luận giải từ các chức năng khác có liên quan, ảnh hưởng gián tiếp đến quan hệ hợp đồng giữa các bên. Cụ thể, từ góc độ quản lý nhà nước, chứng thư công chứng có thể góp phần bảo đảm lợi ích công như tránh thất thoát thuế; từ góc độ lợi ích của bên thứ ba trong quan hệ hợp đồng, hình thức văn bản công chứng cũng có thể có chức năng công khai hoá… Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng, đó chỉ là các chức năng phái sinh, có vai trò mang tính bổ trợ; quy định về hợp đồng trọng thức được sinh ra trước hết để đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các bên trong quan hệ hợp đồng. Hệ thống các chức năng chứng cứ, cảnh báo và định hướng, vì vậy, chính là khung lý thuyết cơ bản để phân tích và đánh giá các quy định về hình thức hợp đồng, về hậu quả pháp lý của việc vi phạm hình thức hợp đồng và cả việc xử lý vãn hồi hiệu lực hợp đồng.

            Thứ nhất,về vấn đề không nên coi “đăng ký” là hình thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản. Đối với một số giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất như chuyển đổi, chuyển nhượng… thì theo quy định của khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, các giao dịch đó phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Vấn đề là nó không thể hiện rõ đó là thời điểm đăng ký sẽ phát sinh hiệu lực giữa các bên hay hiệu lực đối kháng với người thứ ba[43]. Sự phức tạp hiện nay có lẽ một phần bắt nguồn từ quy định chung của Điều 119 BLDS năm 2015 về hình thức của hợp đồng, theo đó thì “đăng ký” cũng được xem là một hình thức của hợp đồng bên cạnh các hình thức khác như văn bản có công chứng, chứng thực. Tuy nhiên, theo quy trình thủ tục hiện nay, việc “đăng ký” giao dịch nêu trên về nguyên tắc sẽ chỉ được tiến hành nếu hợp đồng đã được công chứng, chứng thực. Xét từ góc độ hệ thống chức năng ở trên, thì chứng thư công chứng là hình thức hiệu quả để đóng vai trò ghi nhận chứng cứ, cảnh báo và định hướng quyền và nghĩa vụ của các bên. Trong khi đó, việc đăng ký hay không đăng ký quyền trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền về bản chất không phải là hành vi trái quyền tác động mối quan hệ tương đối giữa hai bên, mà là hành vi vật quyền để nhằm công khai hoá quyền và xác lập hiệu lực đối kháng quyền của mình đối với bên thứ ba.

            Vì vậy, tác giả đồng ý với đề xuất của nhiều học giả rằng cần diễn giải khoản 3 Điều 188 theo hướng, “thời điểm đăng ký” ở đây nên hiểu là thời điểm là đăng ký quyền để làm phát sinh hiệu lực đối kháng của quyền đối với bên thứ ba[44]. Trong khi đó, hình thức bắt buộc của các giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất sẽ là văn bản có công chứng và thời điểm hợp đồng phát sinh hiệu lực giữa hai bên hợp đồng là thời điểm công chứng. Hệ quả là hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất sẽ không bị tuyên vô hiệu chỉ với lý do bên nhận chuyền nhượng chưa đi đăng ký; việc không đi đăng ký không ảnh hưởng đến hiệu lực tương đối giữa các bên hợp đồng mà chỉ dẫn đến hậu quả bất lợi là quyền của bên nhận chuyển nhượng sẽ chưa được công khai hoá và do đó sẽ không thể đối kháng với người thứ ba trong tương lai.

            Thứ hai về quy định văn bản công chứng, chứng thức là hình thức luật định của một số hợp đồng liên quan đến bất động sản. Về nguyên tắc, việc quy định một số hợp đồng liên quan đến bất động sản phải đáp ứng yêu cầu về hình thức, nhất là hình thức văn bản công chứng luôn có thể dẫn đến những tranh luận rằng quy định này làm gia tăng đáng kể chi phí giao dịch và can thiệp thái quá vào quyền tự do hợp đồng của các bên. Tuy nhiên, những chi phí giao dịch phát sinh trong giai đoạn “tiền hợp đồng” có thể được lý giải từ nhu cầu và sự cần thiết của hình thức trọng thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản để đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên. Điều này xuất phát từ hai đặc trưng cốt lõi của các hợp đồng này: (i) đối tượng của hợp đồng - bất động sản – là một tài sản quan trọng trong sản nghiệp của hầu hết các cá nhân trong xã hội và (ii) bản chất hợp động liên quan đến bất động sản là giao dịch pháp lý rất phức tạp có thể làm nảy sinh nhiều tranh chấp về quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Do đó, về nguyên tắc, các bên hợp đồng - đặc biệt là người mua là “người tiêu dùng” trong mối quan hệ với người người bán là “thương nhân” – phải được cảnh báo và suy nghĩ nghiêm túc về mức độ nghiêm trọng và phức tạp của giao dịch mà họ sắp tham gia. Xét từ góc độ này, trong các nền tài phán ở truyền thống Dân luật như Việt Nam, hình thức văn bản công chứng trong các giao dịch bất động sản quan trọng với sự tham gia của công chứng viên sẽ có vai trò nền tảng thực hiện ba chức năng bao gồm (i) chức năng chứng cứ - chứng minh sự tồn tại và nội dung của sự thoả thuận (ii) chức năng cảnh báo – thông tin, cảnh báo cho các chủ thể về bản chất và hệ quả pháp lý phức tạp của giao dịch, (iii) chức năng định hướng – xác định rõ thời điểm xác lập quan hệ hợp đồng trên cơ sở phân tách giai đoạn tiền hợp đồng trước đó, giảm thiểu rủi ro bị ràng buộc pháp lý vào các hệ quả bất ngờ từ các cuộc thương lượng đàm phán. Vì vậy, trong bối cảnh hiện tại ở Việt Nam, hợp đồng trọng thức được thể hiện dưới hình thức văn bản công chứng vẫn là hình thức tối ưu để góp phần bảo vệ an toàn pháp lý trong các giao dịch liên quan nhà ở và quyền sử dụng đất[45].

            Thứ ba về vấn đề vãn hồi hiệu lực của hợp đồng liên quan đến bất động sản chưa đáp ứng yêu cầu hình thức luật định. Xét từ góc độ lịch sử lập pháp, quy định chung tại Điều 129 BLDS năm 2015 về việc thừa nhận hiệu lực hợp đồng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực nếu như một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch có lẽ được xây dựng để áp dụng trước hết cho các giao dịch chuyển nhượng bất động sản[46]. Qua thực tiễn xét xử, quy định này đã phát huy tác dụng, đáp ứng kỳ vọng “hạn chế việc một bên không thiện chí thực hiện hợp đồng và viện dẫn lý do vi phạm về hình thức của giao dịch để huỷ toàn bộ giao dịch khi giá trị của đối tượng hợp đồng biến động”[47]. Án lệ số 55/2022/AL về công nhận hiệu lực của hợp đồng vi phạm điều kiện về hình thức thậm chí đã phát triển theo hướng mở rộng phạm vi, cho phép quy định này được áp dụng hồi tố đối với cả các giao dịch phát sinh vào thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực. Tuy nhiên, trên cơ sở góc độ so sánh, có thể nhận thấy cách tiếp cận hiện nay là khá cứng nhắc khi yêu cầu phải chứng minh và xác định được một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch là điều kiện cần và đủ để công nhận hiệu lực hợp đồng vi phạm điều kiện hình thức. Vấn đề không chỉ nằm ở sự khó khăn khi xác định con số cơ học “thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch”, mà quan trọng hơn là nếu được áp dụng triệt để và rộng rãi trong tương lai, nó có thể tạo lập “tập quán” áp dụng làm suy giảm đáng kể, thậm chí triệt tiêu nguyên tắc trọng thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản[48]. Về nguyên lý, quy định của Điều 129 về vãn hồi hiệu lực hợp đồng phải được xem là trường hợp đặc biệt ngoại lệ của nguyên tắc chung cho phép vô hiệu hoá các hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi trên bất động sản vi phạm điều kiện hình thức. Vì vậy, nó phải được thiết kế theo cơ chế linh hoạt để cho phép xem xét bản chất của từng vụ việc cụ thể, để đánh giá rằng liệu trong các trường hợp đó nếu vẫn tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì có đáp ứng, thực hiện được các chức năng nền tảng của hình thức hợp đồng bao gồm chức năng chứng cứ, chức năng cảnh báo và chức năng định hướng hay không? Hợp đồng không đáp ứng yêu cầu luật định về hình thức sẽ chỉ nên được vãn hồi hiệu lực khi tình tiết cụ thể của vụ việc chứng minh rằng các bên trên thực tế đã tin tưởng vào hiệu lực hợp đồng và thực hiện một phần các nghĩa vụ cơ bản phát sinh từ hợp đồng, như nghĩa vụ thanh toán của bên mua và nghĩa vụ chuyển giao quyền sử dụng đất hoặc quyền sở hữu nhà ở của bên bán./.

---