Có thể nói, Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) là bản Hiến pháp đầu tiên quy định quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hoá và xã hội. Tuy nhiên, quyền con người còn chìm khuất dưới hình thức “thể hiện ở các quyền công dân” (Điều 50), vì thế, chính sách hình sự nói chung còn giới hạn trong phạm vi quyền công dân, bao gồm: quyền được suy đoán vô tội; quyền được bồi thường vật chất và phục hồi danh dự khi bị bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật và xử lý nghiêm minh người tiến hành tố tụng đã bắt, giam giữ, truy tố, xét xử trái pháp luật gây thiệt hại cho người khác (Điều 73). Đối với quyền con người, quyền công dân của người chưa thành niên (NCTN) hay nói ngắn gọn, quyền của NCTN được Hiến pháp năm 1992 quy định tập trung ở lĩnh vực an sinh, như: quyền được cha mẹ nuôi dạy (Điều 64); quyền được gia đình, Nhà nước và xã hội bảo vệ, chăm sóc và giáo dục (Điều 65) và quyền được Nhà nước và xã hội giúp đỡ nếu là trẻ mồ côi không nơi nương tựa (Điều 67). Theo đó, Bộ luật Hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009 - BLHS) đã cụ thể hóa chính sách hình sự đối với NCTN phạm tội ở các nội dung sau: (i) Về độ tuổi chịu trách nhiệm hình sự từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi phạm tội ở mức rất nghiêm trọng do cố ý hoặc đặc biệt nghiêm trọng. (ii) Về hình phạt, được áp dụng trong trường hợp cần thiết và chủ yếu nhằm giáo dục, giúp đỡ họ tự sửa chữa. Nếu không cần thiết áp dụng hình phạt thì áp dụng biện pháp tư pháp. Khi phạt tù có thời hạn, NCTN được hưởng mức án nhẹ hơn mức áp dụng cho người thành niên phạm tội tương ứng. Hình phạt tiền đối với NCTN từ đủ 14 đến dưới 16 tuổi là không quá ½ mức tiền phạt mà điều luật quy định và án đã tuyên đối với NCTN trong độ tuổi này không bị coi là có án tích. Không áp dụng hình phạt bổ sung đối với NCTN phạm tội (Điều 69).

Bộ luật Tố tụng hình sự (TTHS) năm 2003 đã dành riêng Chương XXI quy định thủ tục đặc biệt cho NCTN với những nội dung cơ bản: người tiến hành tố tụng đối với NCTN phạm tội phải là người có những hiểu biết cần thiết về tâm lý học, khoa học giáo dục; quá trình điều tra, truy tố phải làm rõ các vấn đề liên quan đến nguyên nhân và điều kiện phạm tội của NCTN; tùy theo độ tuổi NCTN chỉ bị tạm giam khi thuộc các trường hợp phạm tội nghiêm trọng do cố ý, phạm tội rất nghiêm trọng hoặc phạm tội đặc biệt nghiêm trọng. Việc xét xử phải bảo đảm quyền lựa chọn người bào chữa, quyền được yêu cầu cử người bào chữa khi họ không lựa chọn bào chữa và quyền tự bào chữa của người đại diện hợp pháp cho NCTN. Thành phần của Hội đồng xét xử phải có giáo viên hoặc cán bộ Đoàn thanh niên cộng sản Hồ Chí Minh. Khi thi hành án được giam giữ riêng và được học tập văn hóa trong thời gian thi hành án …

Có thể nói, Hiến pháp năm 1992 là bản Hiến pháp đặt nền móng chính thức cho khái niệm Quyền con người ở nước ta, nhưng chủ thể quyền con người chỉ được thể hiện thông qua quyền công dân, do đó chưa thể bao quát hết nội hàm quyền con người với tư cách là một quyền tự nhiên. Từ đó, hầu hết chính sách hình sự đối với quyền của NCTN cũng chỉ thể hiện ở văn bản chỉ đạo của Đảng và Nhà nước, thay vì phải là những chế định pháp lý đầy đủ đối với một chủ thể độc lập của quyền con người, quyền công dân.

Hiến pháp năm 2013 là bản văn chính trị pháp lý kế thừa những thành tựu của Hiến pháp năm 1992 và phát triển sâu sắc những giá trị mới về quyền con người, quyền công dân, trong đó có các quyền con người, quyền công dân của NCTN trong các lĩnh vực đời sống và tư pháp được xác lập bảo hộ, bảo đảm bởi Hiến pháp và pháp luật[2]. Ý nghĩa to lớn của vấn đề không chỉ thể hiện ở vị trí quyền con người, quyền công dân đã được xác lập một cách trang trọng ở Chương II Hiến pháp và có số lượng điều nhiều hơn các bản Hiến pháp trước (36 điều), mà còn là những quyền hiến định được minh họa rõ ràng ý nghĩa và vị thế mới, với nhiều nội dung cơ bản mang tính thời đại, thể hiện:

Thứ nhất, như nêu trên, Hiến pháp năm 1992 chỉ xác lập sự “tôn trọng” quyền con người và phải thông qua quy định về quyền công dân (Điều 50). Hiến pháp năm 2013, một mặt tách bạch quyền con người và quyền công dân, với ý nghĩa: ngoài chủ thể quyền công dân, còn bao hàm chủ thể quyền con người là các chủ thể không phải công dân (người nước ngoài, người không quốc tịch). Mặt khác, cùng với quyền công dân, quyền con người được dẫn lập bởi bốn cụm từ rất trang trọng “công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm” theo Hiến pháp và pháp luật. Như vậy, hiểu theo nghĩa khái lược, quyền con người là tất cả những quyền tự nhiên của con người được công nhận bởi Hiến pháp, không phải được đặt ra bởi Hiến pháp.

Thứ hai, trong Nhà nước pháp quyền theo Hiến pháp năm 2013, quyền con người, quyền công dân được đề cao, bảo đảm thực hiện, nhưng không có nghĩa những quyền đó được hành xử một cách vô giới hạn và phi luật pháp. Vì vậy, Hiến pháp cũng quy định rõ các quyền này có thể bị hạn chế trong trường hợp cần thiết do luật định, và chỉ có thể bởi luật, chứ không thể bằng những văn bản pháp quy dưới luật. Điều đó cũng có nghĩa là Nhà nước phải có trách nhiệm cụ thể hóa bằng luật và ban hành đầy đủ luật để xác lập và tạo điều kiện cho mọi người thực thi quyền con người, quyền công dân của mình.

Thứ ba, so với Hiến pháp năm 1992, những quy định của Hiến pháp năm 2013 về bảo hộ và bảo đảm quyền con người, quyền công dân trong lĩnh vực tư pháp hình sự là bước đổi mới căn bản, toàn diện. Nguyên tắc suy đoán vô tội theo Hiến pháp năm 1992 quy định: “Không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của Toà án đã có hiệu lực pháp luật” (Điều 72), cụm từ trong nguyên tắc này bao hàm chủ thể là bất kỳ ai, do đó chưa phân định rõ chủ thể là mọi người với chủ thể cần giới hạn là người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc người liên quan trong quan hệ TTHS. Hơn nữa, còn thể hiện khuynh hướng răn đe: người nào đã bị xét xử kết tội là phải bị trừng phạt. Như vậy, còn có điểm chưa phù hợp với chính sách hình sự về quyền được minh oan, khôi phục quyền lợi, hoặc được tha miễn hình phạt.

Tại Hiến pháp năm 2013, nguyên tắc này được sửa đổi: “Người bị buộc tội được coi là không có tội cho đến khi được chứng minh theo trình tự luật định và có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật” (Điều 31). Ở đây có hai nội dung được hiểu như sau:

- Về hình thức, quy định đã giới hạn phạm vi chủ thể ở giai đoạn tố tụng là bị can, bị cáo đang bị buộc tội bằng bản cáo trạng và quyết định truy tố ra trước Tòa án; hoặc đã có bản án kết tội của cấp xét xử sơ thẩm, nhưng đang chờ đến thời điểm bản án có hiệu lực hoặc đang ở giai đoạn trước khi xét xử phúc thẩm. Về nội dung, khẳng định: mặc dù bị buộc tội, nhưng vẫn là người “không có tội” cho đến khi có bản án kết tội có hiệu lực pháp luật. Sửa đổi này đã thay thế tinh thần chung chung “không ai bị coi là có tội” của quy định trước đây.

- Người bị buộc tội được coi là không có tội cho đến khi “được chứng minh theo trình tự luật định” là điều kiện có tính nguyên tắc trước khi chuyển vào giai đoạn có bản án kết tội của Tòa án có hiệu lực pháp luật. Thực tiễn cho thấy, không phải mọi trường hợp bản án kết tội có hiệu lực pháp luật là đã hoàn toàn chính xác đúng người, đúng tội. Thời gian qua, vẫn phát sinh những trường hợp bị bắt, giam giữ, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử oan sai; vẫn có những bản án kết tội chưa làm công chúng đồng tình. Vì vậy, Hiến pháp mới xác định rõ việc buộc tội, kết tội phải đảm bảo là kết quả trung thực của quá trình chứng minh có căn cứ và đúng pháp luật. Đồng thời, nguyên tắc này còn mang tính đề cao vai trò của các cơ quan tố tụng và cụ thể là cơ quan xét xử chịu trách nhiệm cuối cùng trong quá trình chứng minh tội phạm, đảm bảo công bằng, công lý. Đó cũng chính là phương thức bảo vệ thiết thực quyền con người, quyền công dân mà Hiến pháp năm 2013 đã nêu rõ: “Tòa án nhân dân có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân” (khoản 3, Điều 102). 

Thứ tư, kiểm soát quyền lực nhà nước trong lĩnh vực tư pháp hình sự là bước phát triển mới, rất tích cực của Hiến pháp năm 2013, thể hiện trên các mặt sau đây: (i) Kế thừa những nội dung cơ bản về nguyên tắc tổ chức, hoạt động của bộ máy nhà nước và pháp luật từ Hiến pháp năm 1992 - bản Hiến pháp của thời kỳ đổi mới, đã thiết lập nền tảng tiền đề để xây dựng và phát triển nhà nước pháp quyền “Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật, không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa” (Điều 12), Hiến pháp năm 2013 tiếp tục phát triển những giá trị đó lên một tầm cao mới: “Nhà nước được tổ chức và hoạt động theo Hiến pháp và pháp luật, quản lý xã hội bằng Hiến pháp và pháp luật, thực hiện nguyên tắc tập trung dân chủ” (Điều 8), khẳng định vị thế tối cao của Hiến pháp và pháp luật trên nguyên tắc tất cả quyền lực thuộc về nhân dân, nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của mọi cá nhân, tổ chức xã hội và tổ chức nhà nước. (ii) Ở Hiến pháp năm 1992, tính quyền lực trong hoạt động của các cơ quan tiến hành tố tụng được khẳng định rõ: “Không ai bị bắt, nếu không có quyết định của Toà án nhân dân, quyết định hoặc phê chuẩn của Viện kiểm sát nhân dân” (Điều 71). Hiến pháp năm 2013 tiếp tục ghi nhận nội dung trên (Điều 20), đồng thời bổ sung quy định: “Người bị buộc tội phải được Tòa án xét xử kịp thời trong thời hạn luật định, công bằng, công khai” (Điều 31). Quy định bổ sung cho thấy: mặc dù vấn đề thời hạn giam giữ, thời hạn khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử đều là những hoạt động tố tụng theo luật định; song thực tế, do nhiều nguyên nhân, tình hình bắt, giam giữ, khởi tố, điều tra khi chưa cần thiết, tình hình để quá hạn trong các giai đoạn tố tụng, hoặc lạm dụng quyền giam giữ, khởi tố, truy tố oan sai, xâm phạm quyền tự do, dân chủ của người dân vẫn còn xảy ra. Trong đó, tình hình bắt giữ, xử lý NCTN vi phạm pháp luật cũng còn chưa phù hợp với yêu cầu của chính sách hình sự là chủ yếu nhằm giáo dục, giúp đỡ họ sửa chữa sai lầm và Công ước Liên hợp quốc về quyền trẻ em: “Không trẻ em nào bị tước quyền tự do một cách bất hợp pháp hoặc tuỳ tiện. Việc bắt, giam giữ hay bỏ tù trẻ em phải được tiến hành theo luật pháp và chỉ được dùng đến như một biện pháp cuối cùng và trong thời hạn thích hợp ngắn nhất” (Điều 37b). Bên cạnh đó, cơ chế để thực hiện quyền giám sát tối cao của Nhân dân thông qua hoạt động của đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân chưa được đảm bảo đầy đủ hiệu quả. Đáng lưu ý, từ khi chúng ta phê chuẩn Công ước quốc tế về quyền trẻ em đến nay, hầu như chưa có một cuộc tổng kiểm tra giám sát, đánh giá toàn diện vấn đề bắt, giam giữ, xử lý đối với NCTN vi phạm pháp luật để có chính sách pháp luật phù hợp hơn[3]. Chính vì vậy, việc bổ sung nêu trên tại Hiến pháp năm 2013 đã nâng vấn đề lên tầm nguyên tắc hiến định, làm cơ sở hoàn thiện chế định kiểm soát quyền lực nhà nước trong lĩnh vực TTHS, đảm bảo quyền tự do dân chủ thực sự của Nhân dân được thực thi nghiêm chỉnh, thống nhất, phù hợp với điều ước quốc tế[4], cũng là định hướng hoàn thiện chính sách hình sự đối với NCTN vi phạm pháp luật nói riêng.

Phương thức kiểm soát quyền lực trong lĩnh vực tư pháp hình sự theo Hiến pháp năm 2013 còn được thể hiện ở nguyên tắc: “Không ai bị kết án hai lần vì một tội phạm” (Điều 31). Những năm trước đây, nguyên tắc một người không thể bị xét xử hai lần vì một tội tuy chưa được ghi nhận rõ tại Hiến pháp năm 1992, nhưng tinh thần đó vẫn được tôn trọng thực hiện trong các hoạt động TTHS. Trong bối cảnh mở rộng hội nhập quốc tế hiện nay, thực tiễn phát sinh những xung đột pháp lý liên quan về tư pháp hình sự cần được nội luật hóa kịp thời, ví dụ: công dân Việt Nam ra nước ngoài phạm tội và tội đó cũng được quy định ở Bộ luật Hình sự Việt Nam, họ đã bị Tòa án nước ngoài xét xử, trong khi Việt Nam và quốc gia nước ngoài chưa có Hiệp ước tương trợ tư pháp và thi hành án, vậy khi công dân đó trở về, Tòa án Việt Nam có xét xử lại theo luật Việt Nam nữa không và nếu có thì công dân đó được xem đã bị xét xử hai lần vì một tội hay không. Đây là vấn đề từng được nêu lên trong quá trình góp ý sửa đổi Bộ luật Hình sự, và đối với NCTN cũng có chung những vấn đề nêu trên. Ngoài ra, theo ghi nhận trong các quốc gia, có ít nhất 27 quốc gia quy định độ tuổi NCTN bị xét xử hình sự từ 6 tuổi đến 13 tuổi[5], ở Việt Nam và một số quốc gia khác quy định độ tuổi này là từ đủ 14 tuổi trở lên. Giả sử một NCTN phạm tội ở nước ngoài và bị kết án ở độ tuổi dưới 14, khi về Việt Nam có thực hiện thi hành án hoặc thừa nhận bản án này không... Đây là những vấn đề có thể làm phát sinh xung đột pháp lý, đã được Hiến pháp năm 2013 ghi nhận và đặt ra yêu cầu giải quyết cụ thể hóa tại các luật liên quan hiện nay nhằm phù hợp với điều ước quốc tế mà Việt Nam đã phê chuẩn tham gia[6].

Thứ năm, về quyền bào chữa. Hiến pháp năm 1992 ghi nhận “Quyền bào chữa của bị cáo được bảo đảm. Bị cáo có thể tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa cho mình” (Điều 132), quy định này đã giới hạn quyền bào chữa chỉ dành cho một đối tượng chủ thể là bị cáo và trong phạm vi ở phiên tòa. Đồng thời, đây là quyền bào chữa nhưng lại không được quy định ở chương về quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân mà đưa vào chương về chức năng, nhiệm vụ của Tòa án nhân dân, nên không những đã làm mất đi ý nghĩa về một quyền cơ bản của công dân mà được hiểu như là một thủ tục tố tụng ở giai đoạn xét xử. Quy định cũng cho thấy tính quyền lực của các cơ quan tố tụng được đề cao, nhưng lại chưa tạo được vị thế bình đẳng cho quyền bào chữa và còn thiếu quy định về quyền bào chữa của NCTN phạm tội. Mặc dù, Bộ luật TTHS năm 2003 đã cụ thể hóa một cách linh hoạt nhằm khắc phục những khiếm khuyết nêu trên, bằng việc mở rộng chủ thể và phạm vi quyền bào chữa: “Bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo” (Điều 11) và cũng đã ghi nhận quyền bào chữa của NCTN phạm tội “Người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là người chưa thành niên có thể lựa chọn người bào chữa hoặc tự mình bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo” (Điều 305), Song, vẫn còn những điểm hạn chế nhất định, đó là: (i) mở rộng quyền bào chữa đối với “người bị tạm giữ, bị can, bị cáo”, nhưng còn thiếu sót quyền bào chữa của chủ thể là người phạm tội bị bắt quả tang, người bị bắt theo lệnh khẩn cấp và người bị bắt theo lệnh truy nã; (ii) Quyền bào chữa của NCTN phạm tội còn bị giới hạn - chỉ được bào chữa thông qua người đại diện, thiếu sự xác lập quyền tự bào chữa của chính họ; (iii) Về cơ sở pháp lý, Bộ luật TTHS mở rộng chủ thể quyền bào chữa vượt phạm vi hiến định là chưa phù hợp với nguyên tắc tuân thủ tính tối cao của Hiến pháp.

Hiến pháp năm 2013 đã sửa đổi, khắc phục chặt chẽ hơn những vấn đề còn bỏ ngỏ nêu trên, khẳng định rõ: “Người bị bắt, tạm giữ, tạm giam, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử có quyền tự bào chữa, nhờ luật sư hoặc người khác bào chữa” (Điều 31). Như vậy, quyền bào chữa của một người được xác lập đồng thời với việc hạn chế tự do của người đó và quyền bào chữa được đảm bảo thực hiện trong suốt trình tự tố tụng cho đến khi bản án có hiệu lực pháp luật, với ba hình thức thực hiện quyền: tự bào chữa, nhờ luật sư và nhờ người khác bào chữa.

Quyền bào chữa là một quyền năng có vai trò tạo sự cân bằng quyền lực giữa cá nhân với cơ quan nhà nước; giữa người buộc tội và người bị buộc tội. Nó cũng là phương thức thực hiện quyền bình đẳng tranh tụng trước pháp luật, là công cụ pháp lý quan trọng để người phạm tội biện hộ đáp trả trước những lý lẽ cáo buộc đối với họ. Đối với NCTN phạm tội luôn được xem là thuộc nhóm người yếu thế, dễ bị tổn thương[7] thì quyền bào chữa càng có ý nghĩa đặc biệt. Vì thế, Hiến pháp năm 2013 đã bổ sung vào Chương II về quyền của NCTN: “được tham gia vào các vấn đề về trẻ em” (Điều 37). Đây là một nội dung hoàn toàn mới, phù hợp với mong muốn của Công ước quốc tế, có ý nghĩa bảo hộ và bảo đảm quyền của NCTN trên các lĩnh vực liên quan đến họ[8]. Trong lĩnh vực tư pháp hình sự, quyền tham gia vào các vấn đề về trẻ em, có thể được hiểu gồm các quyền: được xét xử bởi những người có am hiểu thích hợp về giới và độ tuổi của NCTN; quyền tự vệ, phản biện và quyền yêu cầu sự trợ giúp cần thiết để chống lại những cáo buộc bất lợi khi họ đang phải ở vào vị thế khó khăn là người vi phạm pháp luật[9]. Mặt khác, cần xác định: Quyền bào chữa của NCTN không chỉ bắt đầu từ thời điểm tiền khởi tố (bị bắt phạm tội quả tang, bắt khẩn cấp), hay từ thời điểm khởi tố và chấm dứt sau khi có bản án có hiệu lực pháp luật, mà quyền bào chữa - quyền làm giảm nhẹ trách nhiệm hình sự còn kéo dài trong suốt thời gian thi hành án (được xem xét giảm, miễn hình phạt), sau khi hết thời hạn thi hành án được đương nhiên xóa án tích, được tạo điều kiện phục hồi sự tổn thương, loại trừ thành kiến xã hội và hòa nhập trong cộng đồng. Như vậy, quyền “được tham gia vào các vấn đề trẻ em” và quyền bào chữa của NCTN cũng chính là định hướng cho chính sách hình sự trên cơ sở Công ước quốc tế[10] nhằm bảo hộ và bảo đảm quyền con người, quyền công dân của NCTN phạm tội được ghi nhận tại Hiến pháp năm 2013.

Tuy nhiên, các văn bản pháp luật hiện hành về chính sách hình sự đối với NCTN phạm tội còn chưa thực sự phù hợp với những yêu cầu và định hướng của Hiến pháp năm 2013; chưa đảm bảo đầy đủ quyền con người, quyền công dân của NCTN phạm tội phù hợp với chuẩn mực quốc tế mà Việt Nam đã cam kết[11]. Vì vậy, cần xây dựng và hoàn thiện chính sách hình sự đối với NCTN phạm tội nhằm đáp ứng các nội dung đòi hỏi nêu trên. 

Theo quy định của BLHS hiện hành, độ tuổi tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự là từ đủ 14 tuổi trở lên. Tuy nhiên, với điều kiện thể chất bình thường, NCTN cũng chỉ có thể được xem là chủ thể của pháp luật hình sự khi đạt độ tuổi tương ứng với tính chất, mức độ của hành vi phạm tội theo luật định và trong quan hệ pháp luật cụ thể. Nói cách khác, NCTN là một loại chủ thể có điều kiện, nên chỉ có thể thực hiện hành vi phạm tội và cấu thành tội phạm trong một số quan hệ pháp luật nhất định, như: (a) tính mạng, sức khỏe; (b) trật tự công cộng; (c) tài sản và (d) ma túy. Thực tế, còn nhiều tội phạm theo quy định của BLHS mà NCTN dù mong muốn cũng không thể có điều kiện thực hiện được, ví dụ: các tội về chức vụ; về hoạt động tư pháp, về tham nhũng… Như vậy, trong quan hệ pháp luật hình sự, NCTN luôn luôn là chủ thể có điều kiện và hạn chế về tội phạm, không thể là chủ thể của mọi tội phạm. Đối chiếu với quy định “Người từ đủ 16 tuổi trở lên phải chịu trách nhiệm hình sự về mọi tội phạm” (Điều 12) thì còn chưa phù hợp do đã đồng nhất trách nhiệm phải gánh chịu hậu quả pháp lý của NCTN như người thành niên, chưa thể hiện chính sách phân hóa trong đường lối truy cứu trách nhiệm hình sự đối với NCTN.

Tương tự, quy định: “Người từ đủ 14 tuổi trở lên, nhưng chưa đủ 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm rất nghiêm trọng do cố ý” (Điều 12), thấy cũng còn bất cập: NCTN luôn còn non nớt về ý thức, dễ bị sa ngã, hoặc bị rủ rê, lôi kéo vào việc làm phạm tội, do đó ý thức chủ quan của NCTN khi phạm tội hoàn toàn khác biệt với ý thức của người thành niên phạm tội. Rất khó để xác định một NCTN còn đang học phổ thông, hoặc là trẻ em mồ côi, ít học thậm chí mù chữ, hoặc chưa hề tiếp xúc với giáo dục pháp luật mà có thể tư duy như người thành niên “nhận thức rõ hành vi của mình là nguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả của hành vi đó”; “tuy không mong muốn nhưng vẫn có ý thức để mặc cho hậu quả xảy ra” (Điều 9). Như vậy, quy định trên cũng đã đồng nhất ý thức “cố ý” của NCTN rập khuôn như người thành niên, dẫn đến tính thiếu phân biệt giữa các yếu tố cấu thành tội phạm của người thành niên và NCTN, vì thế cũng sẽ khó có được chính sách hình sự thích hợp.

Nguyên nhân của vấn đề thiếu rạch ròi, một phần là do cách thức trước nay chúng ta thường xây dựng kiểu luật “khung” (hay còn gọi là luật “ống”), luật chỉ ghi nhận nguyên tắc và sau đó phải chờ nghị định, thông tư hướng dẫn thực hiện. Một phần, do quan điểm xây dựng luật ôm đồm cả hai loại chủ thể người thành niên và NCTN, trong khi giữa hai loại chủ thể này có tính chất và cách thức cấu thành tội phạm khác nhau, nên không tránh khỏi lúng túng trong chính sách phân hóa tội phạm. Vì vậy, chúng tôi đề nghị tách bạch phần chính sách và quy phạm liên quan đến nhân thân của NCTN phạm tội thành một chương riêng trong BLHS, thậm chí đã có thể tính đến khả năng xây dựng Luật Tội phạm vị thành niên, trên nguyên tắc không rập khuôn máy móc theo quy định đối với người thành niên, vì đối với các em “do còn non nớt về thể chất và trí tuệ, trẻ em cần được bảo vệ và chăm sóc đặc biệt, kể cả sự bảo vệ thích hợp về mặt pháp lý trước cũng như sau khi ra đời”[12]. Đồng thời, xem xét: (i) bỏ quy định áp dụng thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự đối với NCTN, nếu phải áp dụng thì quy định rõ thời hiệu bằng ½ thời hiệu áp dụng đối với người thành niên; (ii) Mọi trường hợp phạm tội khi dưới 18 tuổi đều không bị coi là tiền án[13].

BLHS hiện hành có một số vấn đề bất cập sau:

Thứ nhất, như đã nêu trong quan hệ pháp luật hình sự, NCTN là chủ thể có điều kiện và bị hạn chế về năng lực hành vi, nên chỉ có thể thực hiện những tội phạm nhất định. BLHS hiện có 14 chương về nhóm tội và 274 tội danh cụ thể. Nhưng ước tính có gần 50% tội danh không thể thành lập đối với NCTN, ví dụ: các tội về trật tự quản lý kinh tế; các tội về chức vụ; các tội xâm phạm hoạt động tư pháp; các tội về xâm phạm về nghĩa vụ, trách nhiệm quân nhân và nhiều tội danh cụ thể ở các chương khác, như: tội “giao cấu với trẻ em” (Điều 115); tội “Dâm ô với trẻ em” (Điều 116) chủ thể phải là người thành niên mới cấu thành tội phạm hoặc tội “Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” (Điều 165); tội “Lạm quyền trong khi thi hành công vụ” (Điều 282)...

Thứ hai, quy định về tính chất phạm tội và khung hình phạt đối với NCTN chưa được phân biệt rõ, chủ yếu dựa vào tiêu chí áp dụng cho người thành niên. Cụ thể: “Người từ đủ 14 tuổi trở lên, nhưng chưa đủ 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm rất nghiêm trọngdo cố ý hoặc tội phạm  đặc biệt nghiêm trọng” (Điều 12); “tội phạm rất nghiêm trọng là ... mười lăm năm tù; tội phạm đặc biệt nghiêm trọng là ... trên mười lăm năm tù, tù chung thân hoặc tử hình” (Điều 8).

Thứ ba, chính sách hình sự đối với NCTN phạm tội thể hiện tại BLHS còn mang tính nguyên tắc, định hướng mà thiếu quy phạm cụ thể hóa: “Khi xử phạt tù có thời hạn, Toà án cho người chưa thành niên phạm tội được hưởng mức án nhẹ hơn mức án áp dụng đối với người đã thành niên phạm tội tương ứng” (Điều 69).

Thứ tư, nguyên tắc xử lý đối với NCTN là: việc xử lý hình sự và áp dụng hình phạt đối với họ chỉ được thực hiện trong trường hợp cần thiết (Điều 69). Song, để có thể được miễn trách nhiệm hình sự, họ lại phải có các điều kiện khá “dày đặc”: phạm tội ít nghiêm trọng hoặc tội nghiêm trọng nhưng gây hại không lớn + có nhiều tình tiết giảm nhẹ + được gia đình hoặc cơ quan, tổ chức nhận giám sát, giáo dục (Điều 69), nên trong thực tiễn, ít trường hợp được thụ hưởng quyền miễn trừ này.

Những vấn đề trên đây đã đặt ra yêu cầu khắc phục như sau:

-  Về tội danh: có thể cấu trúc lại cơ cấu tội danh của BLHS thành hai phần, trong đó một phần quy định riêng nguyên tắc, chính sách xử lý, yếu tố cấu thành tội danh và mức hình phạt đối với NCTN.

- Về hình phạt: trường hợp giữ nguyên cơ cấu tội danh như hiện nay, thì vẫn có thể điều chỉnh lại nhóm tội mà NCTN có điều kiện thực hiện và bổ sung hình phạt cụ thể cho NCTN ở từng tội phạm, loại bỏ quy phạm mang tính tùy nghi như “được hưởng mức án nhẹ hơn”. Ví dụ, bổ sung vào khoản 4, Điều 104 như sau: “Phạm tội dẫn đến chết nhiều người hoặc trong trường hợp đặc biệt nghiêm trọng khác, thì bị phạt tù từ mười năm đến hai mươi năm hoặc tù chung thân. Đối với NCTN từ đủ 14 tuổi, nhưng chưa đủ 16 tuổi phạm tội, phạt tù từ sáu năm đến mười năm; đối với NCTN từ đủ 16 tuổi, nhưng chưa đủ 18 tuổi phạm tội, phạt tù từ mười một năm đến mười lăm năm”.

- Trên tinh thần chỉ xử lý hình sự và áp dụng hình phạt đối với NCTN phạm tội trong trường hợp cần thiết, đề nghị điều chỉnh: “Người từ đủ 16 tuổi nhưng chưa đủ 18 tuổi phải chịu trách nhiệm hình về tội phạm rất nghiêm trọng. Người từ đủ 14 tuổi trở lên, nhưng chưa đủ 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm đặc biệt nghiêm trọng”.

- Điều chỉnh mức án treo áp dụng cho NCTN phạm tội là từ ba tháng đến năm năm tù, và không áp dụng thời gian thử thách.

- Hầu hết NCTN đối với cha mẹ, anh chị em ruột, ông bà đều có tình cảm, bổn phận hiếu kính tự nhiên và cũng là đạo nghĩa truyền thống tốt đẹp của dân tộc, do vậy điều chỉnh BLHS không truy cứu trách nhiệm hình sự NCTN về các hành vi “Che giấu tội phạm” (Điều 21) và “Không tố giác tội phạm” (Điều 22, 313).

Chính sách hình sự đối với NCTN phạm tội được cụ thể hóa về tố tụng là những nguyên tắc, tư tưởng chỉ đạo, quá trình bắt, giam giữ, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử; là trách nhiệm của các cơ quan, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng và cơ quan, tổ chức xã hội liên quan, không phải và không chỉ là làm rõ nguyên nhân, điều kiện phạm tội của NCTN để áp dụng một hình phạt đủ sức răn đe, giáo dục đối với họ, mà phải đảm bảo phù hợp với tinh thần và nguyên tắc mới của Hiến pháp năm 2013 đối với quyền trẻ em: “được tham gia vào các vấn đề về trẻ em” (Điều 37). Điều đó cũng có nghĩa là: NCTN được “tham gia” cùng với các cơ quan tố tụng xem xét, xử lý đối với chính hành vi phạm tội của mình. Quá trình tố tụng sẽ không còn giữ nguyên nội dung như đối với người thành niên phạm tội mà đó sẽ là trình tự tố tụng mang bản chất điều trị và phục hồi đối với NCTN phạm tội. Với tinh thần đó, chúng tôi đề nghị sửa đổi hoàn thiện chính sách hình sự về trình tự tố tụng đối với NCTN phạm tội như sau:

Nếu có thể xây dựng Luật Tội phạm vị thành niên (luật nội dung) đối với NCTN phạm tội, thì việc xây dựng Luật TTHS vị thành niên (luật hình thức) là cần thiết. Hai luật này được ban hành sẽ là nền tảng cho hệ thống tư pháp vị thành niên ở Việt Nam. Trường hợp trước mắt vẫn duy trì cấu trúc TTHS như hiện nay đối với NCTN phạm tội, thì nên điều chỉnh có hệ thống Chương XXI theo hướng: (i) không đưa vào xử lý hình sự đối với NCTN có hành vi phạm tội ở mức nghiêm trọng; chỉ bắt, giam giữ NCTN có hành vi phạm tội ở mức rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng và thấy cần thiết; (ii) Thời hạn giam giữ rút ngắn hơn thời hạn áp dụng cho người thành niên phạm tội, có thể bằng ½ thời hạn áp dụng cho người thành niên. Cần có cơ sở giam giữ, điều tra riêng, mang tính thân thiện, an toàn. Nếu có thể quản thúc ở cơ sở xã hội, có trả phí là tốt nhất hoặc có thể áp dụng hình thức quản thúc bằng công cụ hỗ trợ[14]; (iii) Mọi cuộc tiếp xúc của NCTN phạm tội với cơ quan điều tra ngay từ đầu phải có mặt người giám hộ, hoặc đại diện gia đình họ để thực hiện quyền giám sát. Trường hợp NCTN không có giám hộ, người đại diện, hoặc họ không tự nguyện thực hiện giám sát thì cơ quan tố tụng phải chủ động yêu cầu Phòng Lao động - thương binh và xã hội cấp huyện nơi NCTN cư trú hoặc nơi họ thực hiện hành vi phạm tội cử người giám sát; (iv) Trong suốt quá trình tố tụng cho đến khi thi hành án, NCTN phạm tội luôn được sử dụng trang phục cá nhân, không phải đồng phục của cơ sở giam giữ và được cung cấp sách vở, tài liệu học tập mà họ đang sử dụng trước khi phạm tội; (v) Như đã phân tích, quyền bào chữa của NCTN phạm tội được hiểu theo nghĩa rộng là quyền tự mình hoặc nhờ người khác trợ giúp nhằm làm giảm nhẹ hoặc triệt tiêu tình trạng bất lợi của mình; quyền sử dụng các khả năng pháp luật dành cho họ để không chỉ xóa đi dấu vết án tích trên tờ khai nhân thân mà mong muốn quan trọng hơn là khôi phục những tổn thương tâm lý, những hiệu ứng “sang chấn” do thành kiến xã hội gây ra. Với ý nghĩa đó, quyền bào chữa của NCTN cũng chính là yêu cầu được phục hồi những giá trị bản thân, vì thế, nó không dừng lại ở thời điểm họ nhận bản án có hiệu lực pháp luật, mà quyền bào chữa - yêu cầu phục hồi còn tiếp tục kéo dài trong suốt giai đoạn thi hành án, hết thời hạn thi hành án trở về trong sự bảo đảm của pháp luật về những điều kiện giúp NCTN phạm tội sớm hòa nhập với cộng đồng. Công ước quốc tế về quyền trẻ em quy định,các quốc gia thành viên phải tìm cách thúc đẩy hình thành những đạo luật, thủ tục, quy định, các cơ quan và thể chế áp dụng riêng cho các trẻ em đã vi phạm luật hình sự. Đề ra các biện pháp xử lý mà không phải đụng đến những quá trình tố tụng tư pháp, miễn là các quyền con người và những điều kiện bảo vệ hợp pháp được tôn trọng đầy đủ. Có sẵn nhiều biện pháp khác nhau như chăm sóc, hướng dẫn và lệnh giám sát, tư vấn, tạm tha, chăm nuôi; các chương trình giáo dục, dạy nghề và những biện pháp thay thế khác ngoài việc chăm sóc tập trung, nhằm đảm bảo đối xử một cách phù hợp với phúc lợi của trẻ em, tương xứng với hoàn cảnh tội phạm của các em (Điều 40(3)(4).

Do vậy,  chúng tôi kiến nghị cần xây dựng cơ chế thi hành án đối với NCTN phạm tội: có cơ sở thi hành án riêng và không xa khu dân cư; có môi trường phù hợp để phục hồi và phát triển. Nên xây dựng lực lượng bổ trợ tư pháp, trợ giúp tư pháp trong lĩnh vực thi hành án chuyên trách cho NCTN, lực lượng và phương tiện thực hiện do Chính phủ tổ chức. Bên cạnh đó, cần có hệ thống tuyên truyền nhằm hạn chế và loại trừ thành kiến xã hội đối với NCTN thi hành án trở về; chính quyền và các tổ chức xã hội có trách nhiệm chăm lo những điều kiện trợ giúp các em phục hồi giá trị bản thân và sớm hòa nhập cộng đồng.

- Xây dựng chính sách và cơ chế tố tụng - phục hồi đối với NCTN phạm tội, còn được thể hiện bằng việc tăng cường xử lý chuyển hướng, như: cảnh cáo, hoà giải tại cộng đồng và giám sát bởi gia đình hay họ hàng. Một số nghiên cứu đã chỉ ra rằng, NCTN phạm tội được xử lý thông qua các biện pháp chuyển hướng có xu hướng tái phạm thấp hơn NCTN bị xét xử tại tòa án[15]. Điều này là hoàn toàn phù hợp với yêu cầu của pháp luật quốc tế về quyền trẻ em luôn khuyến khích cơ quan tư pháp áp dụng các biện pháp xử lý NCTN vi phạm pháp luật mà không cần viện đến các thủ tục tư pháp[16]./.

 

---