1. Dẫn nhập.

Việt Nam theo hướng pháp luật thành văn và từ rất sớm đã có văn bản lớn điều chỉnh các quan hệ xã hội như Bộ luật Hồng Đức. Hiện nay số lượng văn bản quy phạm ở Việt Nam là rất lớn. Tuy nhiên, kinh nghiệm cho thấy cho dù các nhà làm luật (và hiện nay chủ yếu là Quốc hội, Chính phủ) cố gắng thế nào đi chăng nữa, văn bản vẫn không thể giải quyết một cách thấu đáo hết những vấn đề pháp lý phát sinh trong thực tiễn đời sống. Sự không đầy đủ này của văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) cũng được chính các nhà làm luật thừa nhận. Chẳng hạn, để có một Bộ luật Dân sự (BLDS) như ngày hôm nay, chúng ta đã đầu tư khoảng 20 năm và với khoảng 20 năm đầu tư như vậy thì một người không có kinh nghiệm có thể cho rằng, BLDS của chúng ta có đầy đủ quy định điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong đời sống dân sự, nhưng những quy định đầu tiên của BLDS đã phải thừa nhận còn có những “trường hợp pháp luật không quy định” (Điều 3 BLDS năm 2005).

Như vậy, VBQPPL không bao giờ đầy đủ và đây không là đặc thù riêng của Việt Nam. Một nghiên cứu ở nước ngoài cho thấy “luật là nguồn chính của pháp luật nhưng chắc chắn luật không đầy đủ” vì “thông thường có sự trùng hợp đương nhiên giữa một hoàn cảnh trong thực tế và Luật nhưng cũng xảy ra trường hợp Luật không giải quyết một vấn đề nhất định”[1]. Trước sự không đầy đủ của VBQPPL và Tòa án vẫn phải giải quyết khi có tranh chấp, nên Tòa án phải nghĩ ra giải pháp chưa có trong văn bản quy phạm và đó chính là án lệ. Điều đó cũng có nghĩa là án lệ tồn tại như một tất yếu của pháp luật (do văn bản không đầy đủ và Tòa án vẫn phải đưa ra giải pháp) và chừng nào còn Tòa án thì chừng đó án lệ tồn tại. Nghiên cứu so sánh cho thấy, ngày nay các nước theo hướng pháp luật thành văn điển hình như Pháp, Đức, Thụy Sỹ đều ghi nhận (bằng cách này hay cách khác) vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật của mình. Ở Pháp, án lệ đã được ghi nhận trong thực tế và có những lĩnh vực chủ yếu được xử lý bằng án lệ như lĩnh vực tư pháp quốc tế, pháp luật hành chính. Ở Đức, “án lệ là nguồn quan trọng của pháp luật”[2] và ở Thụy Sỹ, án lệ đã được ghi nhận chính thức trong VBQPPL. Ở Việt Nam, Nghị quyết số 49 của Bộ Chính trị đã giao cho Tòa án nhân dân tối cao “nhiệm vụ phát triển án lệ” trong chiến lược cải cách tư pháp và nội dung này cho thấy sự tồn tại của án lệ cũng như sự cần thiết của án lệ đã được Nghị quyết ghi nhận và vấn đề còn lại chỉ là phát triển án lệ như thế nào.

Chúng tôi không bàn thêm về sự tồn tại cũng như sự cần thiết của án lệ (đã được thừa nhận và được nghiên cứu trong các công trình khác đã được công bố). Ở đây, chúng tôi chỉ tập trung bàn về việc pháp điển hóa vấn đề án lệ (không phải là pháp điển hóa án lệ, tức ghi nhận nội dung án lệ trong văn bản) như một cách thức phát triển án lệ và, để có những khuyến nghị thuyết phục, chúng tôi xin lấy kinh nghiệm của hai nước theo hệ thống pháp luật thành văn là Pháp và Thụy Sỹ để tham khảo, đối chiếu.

2. Thực trạng tại Pháp.

Pháp là nước được coi là điển hình của hệ thống pháp luật thành văn. Tuy nhiên, khi xây dựng BLDS nổi tiếng Napoléon, một trong những trụ cột của Ban soạn thảo BLDS là Portalis đã từng khẳng định “cần dành cho thẩm phán khả năng bổ sung Luật”[3].

Tuy nhiên, có một điều đáng tiếc là các nhà biên soạn BLDS Pháp lại không ghi nhận rõ vai trò của án lệ trong chính BLDS. Mặc dù vậy, trong thực tế ngày nay, không ai nghiên cứu pháp luật Pháp mà không nghiên cứu về án lệ (nếu muốn thực sự hiểu pháp luật của Pháp). Nhận thức được tầm quan trọng của các quyết định của mình trong thực tiễn áp dụng pháp luật, từ năm 1798 (08 năm sau kể từ ngày được thành lập) đến nay Tòa án tối cao Pháp đã cho công bố hàng tháng (10 số/năm) một số quyết định của mình ở dạng giấy (của Tòa chuyên trách cũng như của Hội đồng thẩm phán hay Phòng hỗn hợp). Bên cạnh đó, nhiều học giả hay tổ chức tư nhân đã tìm cách công bố bổ sung các quyết định của Tòa án tối cao Pháp trên các Tạp chí hay sách báo và gần đây là dạng điện tử. Ở các trường đại học lớn của Pháp về luật, thời gian nghiên cứu án lệ rất lớn (thậm chí còn hơn thời gian nghiên cứu VBQPPL). Những người làm thực tiễn như Luật sư, Công tố viên, Thẩm phán cũng như các nhà nghiên cứu hay giảng dạy không thể không biết đến án lệ.

Đến những năm 80 của thế kỷ trước, Pháp đã có “cải cách” liên quan đến án lệ của Tòa án tối cao. Năm 1984, Chính phủ Pháp đã ban hành một Nghị định về Dịch vụ công cộng về thông tin pháp lý và năm 1985 đã có một Thông tư hướng dẫn về dịch vụ này. Theo những văn bản này, “các cơ quan hành chính, Tòa án và tổ chức khác của Nhà nước có trách nhiệm cung cấp cho Trung tâm quốc gia tin học pháp lý tất cả những tài liệu và, tùy vào hoàn cảnh, tất cả các thông tin đã lưu ở dạng điện tử cần thiết trong thực hiện nhiệm vụ của mình”. Các quy định vừa nêu không ghi nhận chính thức án lệ nhưng việc xây dựng cơ chế công bố các quyết định của Tòa đã gián tiếp ghi nhận án lệ và tạo cho các án lệ tồn tại trong các quyết định của Tòa án tối cao phát triển. Thực tế đang tồn tại một dịch vụ công cộng đã được hình thành và bất kỳ ai đều có thể tiếp cận miễn phí các quyết định giám đốc thẩm của Tòa án tối cao Pháp trên một trang Web công cộng (www.legifrance.gouv.fr). Với sự cải cách này, hầu như toàn bộ quyết định giám đốc thẩm của Tòa án tối cao Pháp (của Tòa chuyên trách, Hội đồng thẩm phán hay Phòng hỗn hợp) được công bố tại một trang Web.

3. Nhược điểm của Pháp.

Án lệ đã tồn tại và phát triển ở Pháp mặc dù chưa có chưa có văn bản ghi nhận trực tiếp và chính thức án lệ như một nguồn bổ sung của pháp luật (tức Pháp đã “ngầm” ghi nhận án lệ) và đây không là đặc thù riêng của Pháp vì các nước theo hệ thống thông luật cũng có án lệ phát triển mà không có văn bản nào thừa nhận chính thức án lệ là một nguồn của pháp luật.

Vậy Việt Nam chúng ta có nên theo hướng này của Pháp không? Liệu chúng ta có nên theo hướng không cần ghi nhận vai trò của án lệ trong VBQPPL khi chúng ta muốn phát triển án lệ không? Về mặt lý thuyết, chúng ta hoàn toàn có thể làm như Pháp để phát triển án lệ nhưng phải thừa nhận rằng, để được kết quả như nêu trên (án lệ rất phát triển), Pháp phải có tiến trình trong nhiều trăm năm (ít nhất là từ khi có BLDS năm 1804): các bản án hàm chứa án lệ của Tòa án (tối cao) được công bố, phân tích, bình luận và thực tiễn dần dần ghi nhận án lệ được công bố trong các bản án. Và điều đó cũng có nghĩa là, nếu chúng ta không theo hướng ghi nhận vai trò của án lệ trong văn bản như Pháp và để cho thực tế dần dần ghi nhận án lệ, chúng ta vẫn có thể phát triển án lệ nhưng để án lệ phát triển như Pháp hiện nay thì chúng ta phải đợi thêm vài trăm năm nữa (Nghị quyết của Bộ Chính trị về án lệ đã tồn tại từ năm 2005 và án lệ vẫn chưa được ghi nhận một cách thống nhất ở Việt Nam hiện nay đã phần nào cho thấy nhược điểm của việc không ghi nhận chính thức án lệ trong VBQPPL).

Đòi hỏi của xã hội, đòi hỏi của hội nhập quốc tế hiện nay không cho phép chúng ta đợi lâu như thế và do đó, chúng ta không nên theo kinh nghiệm của Pháp về việc không ghi nhận vai trò của án lệ trong VBQPPL. Thực tế, trước việc chưa có văn bản ghi nhận minh thị án lệ, có không hiếm tư duy “mùa vụ” về án lệ ở Việt Nam (tức có người lúc thì thừa nhận vai trò của án lệ nhưng lúc khác lại không thừa nhận vai trò của án lệ) và loại tư duy như vậy rất bất lợi cho sự phát triển án lệ. Để tránh những nhược điểm này, chúng ta không nên theo hướng “ngầm” ghi nhận án lệ như của Pháp.

4. Thực trạng của Thụy Sỹ.

Thụy Sỹ cũng là nước theo hệ thống pháp luật thành văn và cũng có BLDS như của Pháp, nhưng được xây dựng sau BLDS Pháp khoảng 100 năm (Thụy Sỹ ban hành BLDS vào năm 1907).

Khác với Pháp (và có lẽ là rút kinh nghiệm từ thực tế của Pháp nêu trên), Thụy Sỹ đã ghi nhận minh thị vai trò của án lệ trong VBQPPL. Cụ thể, khoản 2 và 3 Điều 1 BLDS Thụy Sỹ năm 1907 khẳng định “trong trường hợp không có quy định của pháp luật áp dụng, thẩm phán phân xử theo pháp luật tập quán và trong trường hợp không có tập quán, theo quy định mà họ xác lập như họ làm công việc của nhà lập pháp. Thẩm phán phân xử dựa vào các giải pháp được ghi nhận trong học thuyết và án lệ”. Bên cạnh đó, Luật về Tòa án liên bang Thụy Sỹ quy định tại khoản 1 Điều 27 rằng “Tòa án liên bang thông báo tới công chúng án lệ của mình”.

Với quy định trên, người Thụy Sỹ đã hiểu rằng “có thể xảy ra trường hợp thẩm phán không tìm được quy định trong luật viết cũng như trong tập quán. Và như vậy, thẩm phán phải tự xây dựng quy định để phân xử vụ việc mà họ được yêu cầu giải quyết”[4].

5. Ưu điểm của Thụy Sỹ.

Như vậy, án lệ đã được ghi nhận chính thức trong VBQPPL của Thụy Sỹ và cụ thể là ở cấp độ văn bản do cơ quan lập pháp ban hành.

Với nội dung này, sự tồn tại và giá trị của án lệ trong việc điều chỉnh các quan hệ trong đời sống không bị tranh cãi nữa (do có cơ sở pháp lý cho vai trò của án lệ rất rõ ràng) và chính yếu tố này giúp án lệ phát triển và dễ đi vào đời sống ở Thụy Sỹ.

Trong thực tế, án lệ của Tòa án liên bang Thụy Sỹ được sử dụng nhiều và đây là điều đáng để chúng ta học hỏi nếu chúng ta muốn thực sự án lệ phát triển.

6. Kiến nghị đối với Việt Nam.

Đảng ta đã nhận thức được sự cần thiết của án lệ và đã ban hành Nghị quyết về vấn đề này. Nghị quyết số 48-NQ/TW ban hành ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 nêu rõ: “Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”. Kế tiếp đó, Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ chính trị về cải cách tư pháp đã giao cho Tòa án nhân dân tối cao “nhiệm vụ phát triển án lệ”. Thực hiện Nghị quyết số 48-NQ/TW, Ủy ban thường vụ Quốc hội Khóa XI đã ban hành Kế hoạch số 900/UBTVUQH11 ngày 21/3/2007, trong đó đề ra nhiệm vụ “nghiên cứu và phát triển việc tổng hợp án lệ” trong giai đoạn từ 2007 đến 2012. Về phía mình, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định số 74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012 Phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao”. 

Tuy nhiên, văn bản nêu trên về án lệ chưa phải là VBQPPL nên chưa tạo cơ sở pháp lý cho án lệ tồn tại và phát triển. Nói cách khác, chúng ta đã cố gắng để án lệ phát triển nhưng cho đến nay, vai trò của án lệ vẫn chưa được ghi nhận minh thị trong VBQPPL. Rút kinh nghiệm từ Pháp và Thụy Sỹ, chúng ta nên sớm đưa vấn đề án lệ vào trong VBQPPL để án lệ sớm phát triển đi vào đời sống. Một trong những lĩnh vực cần đến án lệ nhiều nhất ở Việt Nam hiện nay là lĩnh vực dân sự và chúng ta đang tiến hành sửa đổi BLDS năm 2005, nên đây là cơ hội tốt để chúng ta ghi nhận vai trò của án lệ trong VBQPPL như Thụy Sỹ đã làm trong BLDS. Tuy nhiên, nếu chỉ ghi nhận án lệ trong BLDS thì chưa đủ, vì án lệ còn tồn tại trong lĩnh vực khác nữa. Do đó, cần có việc ghi nhận án lệ trong văn bản có phạm vi điều chỉnh rộng hơn. Thực tế, chúng ta đã bỏ mất cơ hội ghi nhận rõ vai trò của án lệ trong Hiến pháp (có phạm vi điều chỉnh rất rộng) nhưng hiện nay chúng ta đang tiến hành sửa đổi Luật Tổ chức Tòa án nhân dân (áp dụng chung cho tất cả các lĩnh vực) nên đây cũng là cơ hội rất tốt để minh thị vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam như Thụy Sỹ đã làm trong Luật về Tòa án liên bang.

Nói cách khác, bên cạnh việc ghi nhận vai trò của án lệ trong BLDS, chúng ta cũng nên ghi nhận vai trò này trong văn bản khác có phạm vi điều chỉnh rộng hơn như Luật tổ chức Tòa án nhân dân - cũng đang được nghiên cứu sửa đổi như BLDS.

7. Trường hợp ghi nhận (cần) án lệ. Trong hệ thống luật thành văn, án lệ là một nguồn của pháp luật nhưng chỉ là nguồn bổ sung trong trường hợp văn bản không đầy đủ. Chính vì vậy, BLDS Thụy Sỹ ghi nhận vai trò của án lệ “trong trường hợp không có quy định của pháp luật áp dụng”. Chúng ta cũng theo hướng này khi luật hóa vấn đề án lệ như nêu trên. Cụ thể, chúng ta cũng cần khoanh vùng trường hợp ghi nhận án lệ và chỉ ghi nhận án lệ trong trường hợp quy phạm pháp luật trong văn bản[5] không đầy đủ[6].

Trong thực tế ở nước ngoài cũng như ở Việt Nam, tập quán có vai trò nhất định và trong nhiều trường hợp, tập quán đã được văn bản cũng như Tòa án ghi nhận và vận dụng. Pháp luật Thụy Sỹ khẳng định thẩm phán chỉ tạo ra quy định “trong trường hợp không có quy định của pháp luật áp dụng” và “trong trường hợp không có tập quán”. Ở đây, Tòa án “có thẩm quyền bổ sung luật và tập quán” nhưng Tòa án “chỉ có thể sử dụng quyền sáng tạo này trong trường hợp luật và tập quán không đầy đủ. Nếu một Luật đã điều chỉnh vấn đề mà thẩm phán phải giải quyết thì thẩm phán phải áp dụng Luật này”[7]. BLDS hiện hành của chúng ta cũng ghi nhận vai trò của tập quán trong điều chỉnh quan hệ dân sự tại Điều 3 theo đó “trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán”. Chúng ta cũng nên theo hướng của Thụy Sỹ là ưu tiên áp dụng tập quán nếu tập quán tồn tại, tức khi có tập quán thì không cần đến án lệ. Nội dung này cũng nên được luật hóa khi ghi nhận án lệ: Tòa án không tạo ra án lệ nếu có tập quán.

Không phải vấn đề nào nảy sinh trong đời sống dân sự cũng có quy định hay tập quán. Trước sự không đầy đủ của quy định trong BLDS cũng như của tập quán, Điều 3 BLDS còn ghi nhận thêm nguồn bổ sung là “áp dụng tương tự quy định của pháp luật”. Nội dung này không tồn tại trong pháp luật Thụy Sỹ, nhưng thực chất áp dụng tương tự quy định của pháp luật cũng là một dạng án lệ, vì quyết định một quy định có được áp dụng tương tự hay không phụ thuộc nhiều vào nhận thức của Toa án. Trong mối quan hệ giữa án lệ với “áp dụng tương tự quy định của pháp luật”, chúng ta vẫn cần án lệ[8] và nên ưu tiên “áp dụng tương tự quy định của pháp luật”, tức Tòa án chỉ tạo ra án lệ khi không có quy định, không có tập quán và không thể áp dụng tương tự quy định của pháp luật. Chỉ trong trường hợp này mới cần đến án lệ và Tòa án mới nên tạo ra án lệ và nội dung vừa nêu nên được luật hóa.

8. Tiêu chí xây dựng án lệ. Về cách thức xây dựng án lệ, BLDS Thụy Sỹ cũng khá hấp dẫn trong việc đưa ra định hướng chung cho án lệ. Ở đây, theo BLDS, thẩm phán (Tòa án) đưa ra hướng giải quyết (tạo ra án lệ) với những định hướng đã được luật định và không được tùy tiện trong việc tạo ra án lệ.

Thứ nhất, trong trường hợp được tạo ra án lệ như đã nêu trên, thẩm phán tạo ra án lệ “như họ làm công việc của nhà lập pháp”; thứ hai, “thẩm phán phân xử dựa vào các giải pháp được ghi nhận trong học thuyết và án lệ”. Yêu cầu này được đưa ra để “tránh có những quyết định độc đoán, sai trái hay khác biệt giữa các Tòa án” và buộc Tòa án tìm ra một “quy định chung và có tính khái quát để đưa ra một hướng giải quyết thích ứng cho tất cả những hoàn cảnh tương tự có thể xảy ra trong tương lai”[9].

Khi ghi nhận vai trò của án lệ trong VBQPPL như đề xuất ở trên, chúng ta cũng nên tham khảo quy định vừa nêu của Thụy Sỹ để Tòa án có thể tạo ra những án lệ thuyết phục.

9. Công bố án lệ. Án lệ tồn tại trong thực tế nhưng nếu nó không được công chúng biết đến thì không có nhiều ý nghĩa. Do đó, Luật về Tòa án liên bang Thụy Sỹ rất thuyết phục khi quy định “Tòa án liên bang thông báo cho công chúng biết án lệ của mình” (khoản 1 Điều 27). Ở đây, Luật về Tòa án liên bang Thụy Sỹ còn khẳng định “Tòa án liên bang quy định những nguyên tắc về thông báo án lệ của mình trong một nội quy” (khoản 3 Điều 27). Với nội dung như vậy, công bố án lệ là trách nhiệm của Tòa án và công chúng được quyền mong đợi ở việc công bố án lệ của Tòa án. Quy định (Nghị định) nêu trên tạo ra cơ chế để công chúng tiếp cận các Bản án của Tòa án cũng rất thuyết phục vì công bố quyết định của Tòa án cũng trở thành trách nhiệm của Tòa án và từ đó nó thúc đẩy việc công bố các quyết định hàm chứa án lệ, tức tạo cho án lệ được công khai và dễ đi vào đời sống.

Khi ghi nhận án lệ trong VBQPPL, chúng ta cũng nên theo hướng luật hóa nội dung buộc Tòa án tối cao thông báo án lệ của mình cho công chúng để án lệ được công chúng biết đến và vận dụng./.

 

---