Các mô hình cơ quan bảo hiến trên thế giới và lựa chọn mô hình phù hợp với việt nam

01/10/2013

Thái Vĩnh Thắng, PGS,TS. Chủ nhiệm Khoa Hành chính

nhà nước, Đại học Luật Hà Nội.

Bất kỳ quốc gia nào xây dựng Nhà nước pháp quyền cũng phải bảo vệ Hiến pháp vì đó là đạo luật cơ bản của Nhà nước, được xây dựng với một thủ tục đặc biệt, quy định những vấn đề cơ bản nhất mang tính nguyên tắc của toàn bộ hệ thống pháp luật của một quốc gia.  Mặc dù, đối với Việt Nam thiết chế bảo hiến độc lập với cơ quan lập pháp còn khá xa lạ, tuy nhiên đối với đa số quốc gia trên thế giới thiết chế này đã trở nên quen thuộc và không thể thiếu trong bộ máy nhà nước. Chức năng bảo hiến của Tòa án Hoa Kỳ đã xuất hiện vào năm 1803, cách đây hơn hai trăm năm, còn Tòa án Hiến pháp (TAHP) của Áo được thành lập vào năm 1920 cũng đã cách đây gần một trăm năm. TAHP không những xuất hiện ở các nước tư sản, theo chế độ đa nguyên chính trị và tam quyền phân lập mà còn xuất hiện ở các nước xã hội chủ nghĩa (XHCN) Đông Âu khi chế độ XHCN chưa sụp đổ như Ba Lan (Hiến pháp 1982), Hung-ga-ri (Hiến pháp 1983), Nam Tư (Hiến pháp 1974), Tiệp Khắc (Hiến pháp 1968)[1].
 Có nhiều mô hình cơ quan bảo hiến (CQBH) trên thế giới, tuy nhiên chúng ta có thể sắp xếp chúng thành bốn mô hình cơ bản sau đây:
- Toà án Tối cao (TATC) và toà án các cấp[2]. Trong mô hình này một số nước quy định chỉ có TATC mới có chức năng bảo vệ Hiến pháp (Gana, Namibia, Papua New Guinea, Srilanka, Estonia…); TATC và Tòa án các cấp có chức năng bảo vệ Hiến pháp - hình Hoa Kỳ (Hoa Kỳ, Argentina, Mexico, Hy Lạp, Úc, ấn Độ, Nhật Bản, Thuỵ Điển, Đan Mạch…). Hiện nay có 68 nước theo mô hình này.
- Thành lập Tòa án chuyên trách bảo vệ Hiến pháp - TAHP (Constitutional court): Có 68 nước theo mô hình này[3] như: Áo, Đức, Nga, Italia, Thái Lan…. Tuy nhiên trong các nước lục địa châu Âu có Bồ Đào Nha, Switzerland là hai nước kết hợp cả mô hình của Hoa Kỳ và TAHP.
- Thành lập Hội đồng Hiến pháp - HĐHP (Constitutional Counsil) để bảo vệ Hiến pháp. Có 12 nước theo mô hình này[4] như: Pháp, Angieri, Kazastan, Campuchia…..
- Cơ quan lập hiến đồng thời là CQBH. Có 19 nước hiện đang sử dụng mô hình này[5] như: Việt Nam, Trung Quốc, Cu Ba…
1. Mô hình Toà án tối cao và Toà án các cấp có chức năng bảo hiến - Mô hình Hoa Kỳ
1.1 Lịch sử hình thành và phát triển
Đây là mô hình bảo hiến phi tập trung (Decentralised constitutional control). Mô hình bảo hiến phi tập trung được xây dựng trên cơ sở học thuyết phân chia và kiềm chế đối trọng giữa các nhánh quyền lực lập pháp, hành pháp và tư pháp. Theo quan điểm của học thuyết này, hệ thống các cơ quan toà án không những có chức năng xét xử các hành vi vi phạm pháp luật của các công dân mà còn có chức năng kiểm soát, hạn chế quyền lực của các cơ quan lập pháp và hành pháp. Theo đó, khi Tổng thống ban hành một sắc lệnh, Chính phủ ban hành một nghị định, Nghị viện ban hành một văn bản luật trái với nội dung hay tinh thần của Hiến pháp thì phải có một cơ quan nào đó làm vô hiệu hoá các văn bản này. Cơ quan làm được chức năng này phải là một cơ quan độc lập với lập pháp và hành pháp. Theo tư duy lôgích có thể thấy ngay rằng chỉ có Toà án mới có thể gánh vác được công việc này. Là một quốc gia xây dựng bộ máy nhà nước theo nguyên tắc phân chia quyền lực một cách rạch ròi, Hoa Kỳ là quốc gia đầu tiên trên thế giới trao cho các Toà án quyền phán quyết về tính hợp hiến của các văn bản luật và văn bản dưới luật. Mặc dù trong Hiến pháp Hoa Kỳ không có quy định nào trao cho Toà án quyền giám sát tính hợp hiến của các văn bản luật và dưới luật, tuy nhiên quyền giám sát Hiến pháp của TATC Hợp chủng quốc Hoa Kỳ là một trong những nét đặc sắc của nền chính trị Hoa Kỳ.
Việc Toà án phán quyết tính hợp hiến của các văn bản luật và văn bản dưới luật được xác định sau vụ án nổi tiếng của nước Mỹ - vụ án Marbury và Madison năm 1803. Ngay trước khi rời khỏi vị trí tháng 3 năm 1801, Tổng thống John Adam đã cố gắng bổ nhiệm những người của đảng mình vào những vị trí mới trong ngành tư pháp. Tổng thống mới, Thomas Jefferson đã rất bất bình với hành động mà ông cho là đã lạm dụng quyền lực. Sau khi phát hiện ra một số bổ nhiệm chưa được thực hiện, ông đã ra lệnh cho Bộ trưởng Ngoại giao của mình là James Madison bãi bỏ các sự bổ nhiệm đó. William Marbury, một trong những người được bổ nhiệm bị bãi bỏ, đã kiện yêu cầu Toà án buộc ông James Madison tuân thủ các quyết định bổ nhiệm họ làm thẩm phán của Tổng thống John Adams. Ông cho rằng Đạo luật tư pháp năm 1789 đã trao cho TATC liên bang quyền ban hành lệnh yêu cầu một quan chức chính quyền thực hiện nghĩa vụ của họ. Ông muốn TATC buộc Madison chấp nhận việc bổ nhiệm chính đáng của mình. Vụ án này đã đặt TATC vào tình trạng tiến thoái lưỡng nan. Nếu Toà án yêu cầu cơ quan hành pháp trao quyền cho Marbury thì rất có thể Tổng thống sẽ từ chối và uy tín của TATC vì thế có thể sẽ giảm sút. Còn ngược lại, nếu Toà án khước từ yêu cầu này thì vô hình trung đã công khai thừa nhận tư pháp không có quyền gì đối với hành pháp. Tuy nhiên, trong tình thế tưởng chừng bế tắc đó, Chánh án TATC John Marshall (1755-1835) với sự thông thái của mình đã đưa ra một quyết định sáng suốt với sự giải thích mà sau này đã trở thành một dấu ấn trong lịch sử hiến pháp Hoa Kỳ. Marshall đã tuyên bố TATC liên bang không có quyền giải quyết vấn đề này, mặc dù Mục 13 của Đạo luật tư pháp liên bang trao cho Toà án thẩm quyền trong lĩnh vực đó nhưng quy định này trái với Điều 3 của Hiến pháp Hoa Kỳ 1787 vì Điều 3 của Hiến pháp Hoa kỳ quy định về quyền tư pháp không hề có quy định nào trao cho TATC quyền này. Ông cho rằng Hiến pháp là luật cơ bản của Nhà nước và có hiệu lực pháp lý tối cao. Vì vậy khi một đạo luật thông thường trái với Hiến pháp thì đạo luật đó phải bị tuyên bố là vô hiệu[6]. Giải quyết vụ án Marbury - Madison 1803, Chánh án TATC Marshall đã đưa ra các tuyên bố sau:
(i) Hiến pháp là luật tối cao của đất nước;
(ii) Những luật hay quyết định được đưa ra bởi cơ quan lập pháp là một bộ phận của Hiến pháp và không được trái với Hiến pháp;
(iii) Thẩm phán, người đã từng tuyên thệ bảo vệ Hiến pháp, phải tuyên bố huỷ bỏ những luật, lệ quy định nào của cơ quan lập pháp mâu thuẫn với Hiến pháp[7].
Ba tuyên bố trên đây đã xác lập chức năng bảo hiến của Toà án và quyền tài phán của Toà án về các quyết định của lập pháp và hành pháp liên quan đến Hiến pháp. Với những tuyên bố trên đây và những đóng góp lớn lao cho ngành tư pháp, John Marshall được coi là Chánh án toà tối cao vĩ đại nhất của Hoa Kỳ[8]. Bằng những ý kiến sinh động, đầy sức thuyết phục và quyết tâm xây dựng cho bằng được một chính quyền liên bang vững mạnh, ông đã có công đưa TATC liên bang trở thành một bộ phận thứ ba, quan trọng trong bộ ba kiểm soát và cân đối mọi vấn đề của đất nước, không bị rơi vào tình trạng chỉ như một hình bóng, tồn tại mà như không tồn tại[9].
Quyền bảo hiến của Toà án Hoa Kỳ không những được thể hiện bởi việc xem xét và tuyên bố bất kỳ một đạo luật nào đó do Quốc hội làm ra là vi hiến mà còn thể hiện ở việc có quyền xem xét và tuyên bố bất kỳ một quyết định nào đó của Tổng thống và Chính phủ là vi hiến.
Mô hình bảo hiến của Hoa Kỳ là một mô hình giám sát chính quyền bằng tư pháp ( Judicial review) có hiệu quả cao, bởi sự giám sát này thường bắt đầu bằng việc giải quyết một vụ việc cụ thể tại Toà án nên được gọi là Concrete judicial review (giám sát tư pháp cụ thể) . Dần dần mô hình này đã xuất hiện ở nhiều nước khác như: Canada, Mexico, Argentina, Úc, Hylạp, Nhật, Thụy Điển…. Mô hình giám sát cụ thể của Hoa Kỳ rất có hiệu quả bởi nó tạo ra các án lệ buộc các Toà án cấp dưới phải thực hiện khi gặp trường hợp tương tự.
Cũng cần phải lưu ý rằng, trong một Nhà nước áp dụng nguyên tắc phân chia quyền lực và kiềm chế đối trọng giữa các nhánh quyền lực lập pháp, hành pháp và tư pháp như Hoa Kỳ thì việc quán triệt nguyên tắc này chính là thực hiện cơ chế chung để bảo vệ Hiến pháp. Khi một dự luật có nguy cơ vi hiến thì Tổng thống có thể phủ quyết dự luật đó; khi Tổng thống thực thi một chính sách phiêu lưu hoặc lạm dụng quyền lực thì Quốc hội có thể kiềm chế Tổng thống bằng việc không thông qua ngân sách để Tổng thống không có phương tiện thực thi chính sách đó hoặc xét xử Tổng thống theo thủ tục đàn hạch. Trung thành với quan điểm đảm bảo sự độc lập của ngành tư pháp đối với lập pháp và hành pháp là điều kiện tiên quyết để xây dựng cơ chế tư pháp giám sát chính quyền. Charles De Secondat Mongtesquieu cha đẻ của thuyết phân chia quyền lực đã hoàn toàn đúng khi ông viết rằng: “Sẽ không có tự do nếu quyền tư pháp không tách biệt khỏi ngành lập pháp và hành pháp”[10]. Khẳng định điều này,Thomas Jefferson - một trong những nhà lập hiến Hoa Kỳ cũng đã từng phát biểu: “Hiến pháp xác lập sự phối hợp nhưng độc lập của ba nhánh quyền lực nhà nước lập pháp, hành pháp và tư pháp. Trong quá trình hoạt động, không nhánh quyền lực nào quản lý nhánh quyền lực nào, và điều này tạo nên những xây dựng trên tinh thần khác biệt và đối trọng. Chính từ những xây dựng trên cơ sở của những hoạt động độc lập và có thể khác biệt, chính quyền hạn chế được điều ác hơn là khi có một thiết chế bao trùm quyền lực lên các thiết chế khác”[11]. Độc lập với nhau, nhưng có thể kiềm chế và đối trọng để đảm bảo sự cân bằng quyền lực giữa các nhánh lập pháp, hành pháp và tư pháp là một trong những bí quyết đảm bảo cho Hiến pháp Hoa Kỳ có một sức sống bền bỉ. Để đảm bảo cho tư pháp có thể độc lập với lập pháp và hành pháp, các nhà lập hiến Hoa Kỳ đã đảm bảo cho các thẩm phán hai điều kiện cơ bản là được bổ nhiệm suốt đời[12] và được “hưởng một khoản lương bổng mà sẽ không bao giờ bị sụt giảm trong thời gian tại chức”[13].
1.2. Các đặc điểm cơ bản
Mô hình bảo hiến của Hoa Kỳ có các đặc điểm cơ bản sau đây:
(i) Tất cả các Toà án đều có quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật. Ở Hoa Kỳ và những nước áp dụng theo mô hình của Hoa Kỳ tất cả các cơ quan toà án đều có quyền xem xét tính hợp hiến của một đạo luật khi trong một vụ việc họ phải áp dụng đạo luật đó. Toà án có quyền không áp dụng đạo luật đó khi có cơ sở chắc chắn rằng nó không phù hợp với Hiến pháp.
(ii) Quyền bảo hiến gắn với việc giải quyết một vụ việc cụ thể (Concrete judicial review). Quyền giám sát tư pháp về tính hợp hiến của một đạo luật dù được thực hiện ở TATC hoặc Toà án cấp thấp đều phải được thực hiện trong điều kiện của một vụ kiện tụng cụ thể khi mà vấn đề hợp hiến của đạo luật có liên quan và cần thiết trong việc giải quyết vụ việc đó.
(iii) Quyền bảo hiến chỉ được xem xét khi có sự liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của đương sự đề nghị xem xét tính hợp hiến của đạo luật đó. Quy định này được TATC giải thích là nếu không có những quy định này thì phạm vi quyền giám sát sẽ rất rộng và mang tính trừu tượng thì sẽ kém hiệu quả.
(iv) Toà án chỉ tuyên bố một đạo luật là vi hiến khi sự bất hợp hiến của đạo luật đó được chứng minh rõ ràng và không thể phủ nhận được. Trong vụ án Fletcher v. Peck (1910) Chánh án TATC Hoa kỳ John Marshall đã khẳng định rằng sự trái ngược của Hiến pháp và một đạo luật chỉ được xem xét trong điều kiện các thẩm phán thấy sự trái ngược đó một cách rõ ràng và Toà án chỉ tuyên bố một đạo luật là vi hiến khi sự tuyên bố đó là hoàn toàn cần thiết để giải quyết vụ án. Điều này cũng có nghĩa là Toà án sẽ không xem xét tính hợp hiến của một đạo luật nếu Toà án có cách khác làm thoả mãn yêu cầu của đương sự.
(v) Toà án không xem xét vấn đề hợp hiến của một đạo luật khi đạo luật đó liên quan đến một số vấn đề chính trị như tổ chức công quyền và vấn đề ngoại giao…. Các Toà án ở Hoa Kỳ kể cả TATC sẽ không xem xét tính hợp hiến của một đạo luật, nếu đạo luật đó liên quan đến các vấn đề chính trị như công việc đối nội, đối ngoại của Chính phủ, hình thức tổ chức quyền lực của các tiểu bang, mối quan hệ giữa các nhánh quyền lực của Nhà nước liên bang và các tiểu bang. Tuy nhiên, TATC của liên bang lại có quyền xem xét một vấn đề nào đó có phải là vấn đề chính trị hay không, một hành vi chính trị nào đó có lạm quyền hay không.
(vi) Khi một đạo luật bị tuyên bố là vi hiến thì đạo luật đó không còn giá trị áp dụng. Theo nguyên tắc án lệ, khi TATC tuyên bố một đạo luật là vi hiến thì phán quyết này của TATC sẽ có giá trị áp dụng đối với các vụ án tương tự sau này của các Toà án cấp dưới. Do đó trên thực tế, có thể coi đạo luật đó không còn giá trị áp dụng nữa.
2. Mô hình Tòa án Hiến pháp (Constitutional Court)
Khác với mô hình Hoa Kỳ, các nước lục địa châu Âu và một số nơi khác không trao cho Toà án tư pháp thực hiện giám sát Hiến pháp mà thành lập một Tòa án đặc biệt để thực hiện chức năng này, Tòa án này được gọi là TAHP. Đây là mô hình giám sát tập trung (Concentrated system). TAHP được thành lập ở Áo năm 1920, Italia năm 1947, Đức năm 1949, miền Nam Việt Nam năm 1956, Pháp năm 1958, Thổ Nhĩ Kỳ năm 1961, Nam Tư năm 1963, Bồ Đào Nha năm 1976… Mô hình này có thể gọi là mô hình của Áo vì Áo là nơi thành lập sớm nhất, nhưng thường gọi là mô hình lục địa châu Âu vì khu vực này là phổ biến nhất. Hiện nay có 68 nước theo mô hình này.
2.1. Cơ cấu, cách thức thành lập và thẩm quyền của Tòa án Hiến pháp
 Về cơ cấu: TAHP thông thường có từ 9 đến 15 thẩm phán. Những nước có 9 thẩm phán như Italia, 11 thẩm phán như Belarus, 12 thẩm phán như Tây Ban Nha, 15 thẩm phán như Ba Lan, Czech, Thái Lan, 18 thẩm phán như Ukrain. TAHP có nhiều thẩm phán nhất là Cộng hoà liên bang Nga - 19 thẩm phán. Nhiệm kỳ của thẩm phán TAHP thông thường là 9 năm như Italia, Tây Ban Nha, Ukrain, Ba Lan…
Về cách thức thành lập: Thông thường 1/3 số lượng thẩm phán TAHP do Tổng thống bổ nhiệm, 1/3 khác do Hạ viện bầu (hoặc Chủ tịch hạ viện bổ nhiệm), 1/3 còn lại do Thượng viện bầu (hoặc Chủ tịch thượng viện bổ nhiệm). Các thành viên của TAHP không thể đồng thời là thành viên của Chính phủ, Nghị viện hoặc là thẩm phán của Toà án tư pháp hay Toà án hành chính cũng không thể đảm nhiệm bất cứ chức vụ gì của các cơ quan công quyền, hay thực hiện các hoạt động kinh doanh. Các thẩm phán TAHP thông thường được lựa chọn từ các thẩm phán, các công tố viên, các luật sư, các giáo sư đại học có danh tiếng, các chính khách, các quan chức hành chính có uy tín.
Về thẩm quyền:
- TAHP có thẩm quyền xem xét tính hợp hiến của các văn bản luật, các điều ước quốc tế mà Tổng thống hoặc Chính phủ đã hoặc sẽ tham gia ký kết, các sắc lệnh của Tổng thống, các nghị định của Chính phủ, có thể tuyên bố một văn bản luật, dưới luật là vi hiến và làm vô hiệu hoá văn bản đó;
- Thẩm quyền xem xét tính hợp hiến của các cuộc bầu cử Tổng thống, bầu cử Nghị viện và trưng cầu dân ý;
- Thẩm quyền tư vấn về tổ chức bộ máy nhà nước, về các vấn đề chính trị đối nội cũng như đối ngoại;
- Giải quyết các tranh chấp về thẩm quyền giữa các nhánh quyền lực lập pháp, hành pháp và tư pháp, giữa chính quyền trung ương và địa phương;
-  Giám sát Hiến pháp về quyền con người và quyền công dân.
Ngoài ra, một số TAHP (như Italia) có quyền xét xử Tổng thống khi Tổng thống vi phạm pháp luật.
2.2. Cách thức thực hiện quyền giám sát tính hợp hiến của các văn bản luật
Giám sát các văn bản luật trước khi công bố (Preventive review): Thông thường theo yêu cầu Tổng thống (Nhà vua ở các nước quân chủ lập hiến), Thủ tướng, Chính phủ, Chủ tịch thượng viện, Chủ tịch hạ viện, 1/10 số nghị sĩ của Nghị viện (hoặc 1/5 số nghị sĩ của một trong hai viện), TATC, TAHP sẽ xem xét tính hợp hiến của các dự luật đã được hai viện thông qua nhưng chưa công bố. Các nước thường quy định thời hạn này là 30 ngày, trường hợp khẩn cấp theo yêu cầu của Chính phủ thời hạn này có thể ngắn hơn. Nếu TAHP tuyên bố văn bản đó vi hiến thì văn đó không thể được công bố hay có hiệu lực. Khi một hiệp ước có một hay nhiều điều khoản bị tuyên bố là vi hiến, việc ký kết và ban hành hiệp ước đó lập tức bị đình chỉ cho tới khi Hiến pháp được sửa đổi hoặc hiệp ước đó được các bên thoả thuận sửa đổi. Các quyết định của TAHP là quyết định có hiệu lực cuối cùng và không thể bị kháng nghị hay kháng cáo, các cơ quan công quyền lập pháp, hành chính hay tư pháp đều phải tôn trọng.
 Giám sát các văn bản luật đã có hiệu lực pháp luật (Repressive review): TAHP có thể đưa ra xem xét tính hợp hiến của các đạo luật đã có hiệu lực.
2.3. Đặc điểm của giám sát Hiến pháp theo mô hình Tòa án Hiến pháp
- Giám sát Hiến pháp theo mô hình TAHP lá mô hình giám sát tập trung ở trung ương thông qua thiết chế TAHP.
- Giám sát bảo hiến theo mô hình TAHP không những là giám sát tư pháp cụ thể (Concrete judicial review) mà còn là giám sát trừu tượng (Abstract judicial review) vì vấn đề xem xét tính hợp hiến của một quy định nào đó không nhất thiết phải gắn liền với một vụ việc nào đó, mà nó có thể được đưa ra theo đề nghị của một cá nhân, tổ chức có thẩm quyền, bao gồm Tổng thống, Thủ tướng, Chủ tịch Thượng viện hoặc Hạ viện, Thanh tra Nghị viện (Ombudsman), Chánh án TATC hoặc 1/10 số đại biểu Nghị viện. Ngoài ra, Hội đồng địa phương, Tỉnh trưởng cũng có quyền đề nghị xem xét tính hợp hiến của đạo luật vì lý do các quyền của địa phương bị vi phạm. Đối với các đạo luật do Hội đồng địa phương ban hành vi hiến, Bộ trưởng có quyền đề nghị xem xet tính hợp hiến của các đạo luật đó.
- Một số nước ở lục địa châu Âu như Bồ Đào Nha, Switzerland tồn tại hệ thống giám sát Hiến pháp hỗn hợp vừa tập trung vừa phi tập trung. Ở Bồ Đào Nha vừa có TAHP là CQBH, mặt khác Hiến pháp 1982 của Bồ Đào Nha tại Điều 207 còn có quy định: “các Tòa án các cấp không được áp dụng các quy định và các nguyên tắc bất hợp hiến trong khi xem xét các vấn đề đưa ra trước Tòa”. Các quy định của Hiến pháp trao cho Tòa án các cấp quyền không áp dụng các quy định và các nguyên tắc bất hợp hiến. Vấn đề xem xét tính hợp hiến có thể do một bên trong đương sự hoặc do công tố viên đưa ra.
- Hiệu lực của các quyết định của TAHP theo quy định của Hiến pháp có giá trị bắt buộc thực hiện đối với tất cả các chủ thể pháp luật kể từ khi một quy phạm, một chế định hoặc một văn bản nào đó bị TAHP tuyên bố là vi hiến.
3. Mô hình Hội đồng Hiến pháp (Conseil Constitutionnel)
 Đây là mô hình CQBH của Pháp, Angiêri, Cadacxtan, Campuchia và một số nước châu Phi. Mô hình này tồn tại ở 12 nước trên thế giới và đều lấy mô hình của Pháp là điển hình. Mô hình HĐHP vừa mang tính chất chính trị vừa mang tính chất tư pháp vì ngoài 9 thành viên có nhiệm kỳ 9 năm còn có các cựu Tổng thống là thành viên đương nhiên vô thời hạn. Cứ 3 năm thì HĐHP lại bổ nhiệm mới 1/3 thành viên. Hiện nay trong HĐHP của Pháp có 3 cựu Tổng thống là Jaques Chirac, Nicolas Sarkozy và Valery Giscard d,Estaing. Tuy nhiên, cả ba vị Tổng thống này hiện nay đều không hoạt động nữa[14].
Ở Pháp theo Hiến pháp 1958, Hội đồng bảo hiến được trao thẩm quyền xem xét các đạo luật trước khi công bố. Điều 61 Hiến pháp 1958 quy định: “Những đạo luật về tổ chức, trước khi ban hành, các quy tắc của hai viện, trước khi ban hành đều phải đệ trình lên Hội đồng bảo hiến xem xét các văn kiện đó có phù hợp với Hiến pháp hay không. Để phù hợp với Hiến pháp, các đạo luật khác trước khi thi hành cũng phải đệ trình Hội đồng bảo hiến bởi Tổng thống, Thủ tướng hay Chủ tịch của hai viện”.
 HĐHP của Pháp cũng có thẩm quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật đó có hiệu lực. Một số đạo luật được thông qua trước Hiến pháp 1958 nhưng theo quy định của Hiến pháp 1958 thì những quan hệ xã hội do các đạo luật đó điều chỉnh nay thuộc lĩnh vực điều chỉnh của hành pháp. Trong trường hợp này, Chính phủ có quyền tự do sửa đổi các đạo luật đó bằng cách thông qua các sắc lệnh tương đương sau khi đã tham khảo ý kiến của Hội đồng nhà nước (Conseil d, Etat). Tuy nhiên, những đạo luật được ban hành sau năm 1958 có những quy định không thuộc phạm vi của lập pháp thì Chính phủ chỉ có thể sửa đổi đạo luật đã ban hành bằng một sắc lệnh tương đương nếu Hội đồng bảo hiến (Conseil constitutionel) tuyên bố đạo luật đó có tính cách lập quy (Điều 37 Hiến pháp). Thực hiện quyền bảo hiến, HĐHP của Pháp ngày 16/7/1971 đã tuyên bố một đạo luật đã được Nghị viện thông qua là vi hiến vì nó trái với quyền hội họp đã được quy định trong Hiến pháp 1958.
4. Mô hình cơ quan lập hiến đồng thời là cơ quan bảo hiến
 Ở Việt Nam, Trung Quốc, Cu Ba và một số nước khác không có CQBH chuyên biệt. Các nước này đều có quan điểm chung là Quốc hội (Nghị viện) là cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân, không những là cơ quan lập hiến, lập pháp duy nhất mà còn là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất. Với tư cách là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất Quốc hội phải tự quyết định tính hợp hiến của một đạo luật. Nếu Quốc hội trao quyền này cho một cơ quan khác phán quyết thì Quốc hội không còn là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất nữa. Quan điểm trên đây có hạt nhân hợp lý của nó, tuy nhiên cũng phải thừa nhận rằng nếu một cơ quan vừa lập pháp vừa tự mình phán quyết đạo luật do mình làm ra có vi hiến hay không thì cũng chẳng khác gì tình trạng “vừa đá bóng vừa thổi còi”. Ngay từ thời kỳ La Mã người ta đã khẳng định rằng “Nemo jus sibi dicere potest” nghĩa là không ai có thể tự mình phán xét mình được. Không phải chỉ riêng ở nước ta, mà ở bất kỳ nước nào cũng vậy, mỗi đạo luật được ra đời là một đứa con tinh thần của cơ quan lập pháp. Cơ quan lập pháp phải ấp ủ bởi phải mang nặng, đẻ đau những đứa con tinh thần của mình. Người mẹ do quá yêu quý đứa con của mình nên dễ bỏ qua những khuyết tật của nó. Thiết nghĩ rằng, việc thiết lập một CQBH độc lập với Quốc hội để xem xét tính hợp hiến của các đạo luật và một số văn bản dưới luật là rất cần thiết cho Việt Nam trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân.
5. Lựa chọn mô hình cơ quan bảo hiến phù hợp cho Việt Nam
 Theo Dự thảo Hiến pháp sửa đổi 1992 (Dự thảo đã được tiếp thu chỉnh lý trên cơ sở ý kiến của đại biểu Quốc hội ngày 14/8/2013), HĐHP sẽ là CQBH ở Việt Nam. Theo Điều 117 ( Phương án 1) của Dự thảo HĐHP là cơ quan do Quốc hội thành lập, có các nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:
a) Xem xét tính hợp hiến của luật, nghị quyết của Quốc hội. Trường hợp HĐHP xác định quy định hoặc văn bản không phù hợp với Hiến pháp thì quy định hoặc văn bản đó bị tạm dừng việc thi hành cho đến khi Quốc hội xem xét, quyết định tại kỳ họp gần nhất. Nếu có ít nhất 2/3 tổng số đại biểu Quốc hội biểu quyết giữ nguyên quy định hoặc văn bản đó thì quy định hoặc văn bản đó tiếp tục có hiệu lực;
b) Xem xét tính hợp hiến của văn bản do Chủ tịch nước, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao ban hành; trường hợp HĐHP xác định quy định hoặc văn bản không phù hợp với Hiến pháp thì quy định hoặc văn bản đó bị tạm dừng việc thi hành cho đến khi cơ quan ban hành văn bản sửa đổi hoặc hủy bỏ quy định hoặc văn bản trái Hiến pháp. Nếu cơ quan ban hành văn bản đó không sửa đổi hoặc hủy bỏ thì kiến nghị cơ quan có thẩm quyền xem xét, quyết định;
c) Xem xét tính hợp hiến của điều ước quốc tế được ký kết nhân danh Nhà nước trước khi trình Quốc hội, Chủ tịch nước phê chuẩn.

  Chúng tôi nhất trí với phương án trên đây mà Dự thảo đã xây dựng. Thiết nghĩ rằng, việc thành lập HĐHP là cần thiết, nhưng việc đảm bảo các điều kiện cho HĐHP hoạt động có hiệu quả lại càng cần thiết và quan trọng hơn. Bởi vì nếu một thiết chế thành lập ra mà hoạt động không có hiệu quả thì sẽ lãng phí ngân quỹ nhà nước và tiền thuế của nhân dân đóng góp cho Nhà nước sẽ không sử dụng đúng mục đích đặt ra. Điều kiện chủ yếu để HĐHP hoạt động có hiệu quả đó là tính chất độc lập của nó. Có thể coi HĐHP là “đội cận vệ của Hiến pháp”. Sứ mệnh của HĐHP là bảo vệ Hiến pháp nên bất cứ văn bản luật nào của Quốc hội, hay bất cứ văn bản pháp luật nào do Chủ tịch nước, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao ban hành mà vi hiến đều phải được HĐHP tuyên bố là vi hiến. Kinh nghiệm của Thái Lan cho thấy trước đây Thái Lan cũng đã thành lập CQBH trực thuộc Nghị viện và đã hoạt động không có hiệu quả nên về sau phải thành lập CQBH (gọi là TAHP) độc lập với Nghị viện, lúc này CQBH mới hoạt động có hiệu quả. Vì nhiệm vụ chủ yếu của CQBH là xem xét tính hợp hiến của luật (do Quốc hội ban hành) và một số văn bản pháp luật khác của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ và Thủ tướng Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao nên HĐHP phải độc lập với tất cả các cơ quan nói trên.



[1] Grospic J - Politické a státní zrizení CSSR, Praha, 1983, s.212.
[2] Ban biên tập Dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992, “Một số vấn đề cơ bản của Hiến pháp các nước trên thế giới”, Nxb. Chính trị quốc gia, 2012, tr. 449-451.
[3] Ban biên tập Dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992, tlđd, tr. 449-451.
[4] . Ban biên tập Dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992, tlđd, tr. 449-451.
[5] . Ban biên tập Dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992, tlđd, tr. 449-451.
[6] “Hệ thống chính trị Mỹ”, Chủ biên, TS. Vũ Đăng Hinh, Nxb. KHXH, Hà Nội, 2001, tr.184.
[7] TS Lê Vinh Danh, “Chính sách công của Hoa Kỳ giai đoạn 1935 - 2001”, Nxb. Thống kê, 2001, tr.42
[8] William A. Degregorio, “42 đời Tổng thống Hoa Kỳ”, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr. 88.
[9] [9] . Ban biên tập dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992, tlđd, tr. 89.
[10] Montesquieu Chales de Secondat, “Tinh thần pháp luật”, Nxb. Giáo dục, 1996, tr. 101.
[11] TS lê Vinh Danh, “Chính sách công của Hoa Kỳ giai đoạn 1935 -2001”, Nxb. Thống kê, 2001, tr. 42.
[12] Điều 2 Khoản 4 Hiến pháp Hoa Kỳ quy định: “Các thẩm phán TATC và các thẩm phán Tòa án liên bang cấp dưới trực thuộc giữ chức vụ của mình vĩnh viễn trong suốt thời gian có hành vi chính đáng và chỉ bị cách chức khi bị kết tội phản quốc, nhận hối lộ, hay phạm các tội nghiêm trọng hoặc phạm tội ở mức độ nghiêm trọng khác”.
[13] Hiến pháp Hoa Kỳ Điều 3 Khoản 1.
[14] http://fr.wikipedia.org/wiki/ Conseil_ constitutionnel - ( France)#Composition