Pháp luật Việt Nam và các nước đều ghi nhận các phương thức giải quyết tranh chấp, bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án. Theo đó, khi phát sinh tranh chấp, các bên có thể giải quyết thông qua thương lượng trực tiếp với nhau hoặc giải quyết thông qua phương thức hòa giải, trọng tài hoặc tòa án. Bên thứ ba chỉ tham gia nếu một hoặc các bên tranh chấp có yêu cầu. Trong hoạt động kinh doanh, để giữ hòa khí, các bên thường cân nhắc kỹ lưỡng từng loại hình giải quyết tranh chấp, cũng như tính chất đơn giản hay phức tạp của tranh chấp để đưa ra quyết định lựa chọn phù hợp. Nhưng việc giải quyết tranh chấp theo phương thức nào cũng dựa trên nguyên tắc nền tảng là quyền tự định đoạt của các bên.

Theo quy định của pháp luật nhiều nước và pháp luật Việt Nam hiện hành thì cho dù đã có thỏa thuận hòa giải, Tòa án hay Trọng tài vẫn có thể thụ lý vụ việc tranh chấp của các bên để giải quyết. Trong khi đó, pháp luật một số nước (như Anh, Úc, Hồng Kông, Singapore, Nhật Bản…) lại quy định Tòa án hoặc Trọng tài không được thụ lý vụ việc để giải quyết nếu các bên đã có thỏa thuận hòa giải[1]. Tuy nhiên, việc xác định vị thế của thỏa thuận hòa giải cần phải được đặt trong những điều kiện, bối cảnh vụ việc cụ thể và sự đồng bộ hóa các quy định của pháp luật liên quan. Hiện nay, Luật Trọng tài thương mại (TTTM) năm 2010 quy định thủ tục tố tụng có phần cứng nhắc và sự không linh hoạt này dẫn đến bó hẹp phạm vi thẩm quyền giải quyết các loại việc của trọng tài và gây cản trở quyền tự định đoạt của các bên.

Hòa giải thương mại là việc hòa giải viên hướng dẫn, giúp đỡ các bên đạt được thỏa thuận, tự nguyện giải quyết với nhau các mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh thương mại. Cho nên, hòa giải mang tính chất thân thiện nhằm tiếp tục duy trì và phát triển các mối quan hệ kinh doanh giữa các bên. Kết quả hòa giải thành hay bại phụ thuộc vào sự thiện chí của các bên tranh chấp và không có tính cưỡng chế bắt buộc thi hành như phán quyết của Trọng tài hay Tòa án, có lẽ vì nhược điểm này mà phương thức giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải tiền tố tụng chưa phát huy được hiệu quả tích cực trong thực tiễn.

Thể chế hóa chủ trương, đường lối của Đảng về cải cách tư pháp (Nghị quyết số 48-NQ/TW, Nghị quyết số 49-NQ/TW và Văn kiện Đại hội Đảng lần thứ XI) về việc khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, Trọng tài, Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó. Trên cơ sở đó và xuất phát từ yêu cầu thực tiễn, nhiều đạo luật được ban hành mới nhằm tôn trọng sự tự do thỏa thuận lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của các bên như Luật TTTM, Luật Hòa giải ở sơ sở năm 2013 (Luật HGCS), Bộ luật Tố tụng dân sự (TTDS) năm 2015,…

Lần đầu tiên, Bộ luật TTDS quy định thủ tục công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án. Theo đó, kết quả hòa giải vụ việc ngoài Tòa án được Tòa án xem xét ra quyết định công nhận là kết quả hòa giải thành vụ việc xảy ra giữa cơ quan, tổ chức, cá nhân do cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền có nhiệm vụ hòa giải đã hòa giải thành theo quy định của pháp luật về hòa giải[2]. Quy định mới này phù hợp với xu hướng phát triển của xã hội, giảm tải cho hoạt động xét xử của Tòa án. Thực tiễn cho thấy nhu cầu giải quyết tranh chấp ngày càng đa dạng và gia tăng trong các lĩnh vực của đời sống xã hội; các cá nhân, tổ chức thường sử dụng phương thức hòa giải để giải quyết tranh chấp trước khi khởi kiện đến Tòa án hoặc Trọng tài. Tuy nhiên, kết quả hòa giải thành của họ chỉ nằm trên giấy tờ, chưa có giá trị pháp lý cưỡng chế thi hành án. Nhưng kể từ khi Bộ luật TTDS có hiệu lực thi hành thì kết quả hòa giải thành sẽ được Tòa án ra quyết định công nhận khi một hoặc cả hai bên có đơn yêu cầu công nhận. Quyết định công nhận kết quả hòa giải thành của Tòa án sẽ không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm và được thi hành theo pháp luật thi hành án dân sự[3].

Bộ luật TTDS ghi nhận thủ tục công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án là bước nối tiếp khoa học để đưa những quy định trong Luật HGCS đi vào thực tiễn cuộc sống. Tuy nhiên, Luật HGCS chỉ giải quyết những tranh chấp mang tính chất nhỏ lẻ ở cơ sở, mà không điều chỉnh hoạt động hòa giải thương mại. Để đáp ứng yêu cầu thực tiễn hoạt động hòa giải thương mại và tương thích với pháp luật các nước, Dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại năm 2015 do Bộ Tư pháp soạn thảo ghi nhận Tòa án với tư cách là cơ quan đại diện cho quyền lực nhà nước được quyền công nhận thỏa thuận hòa giải thành: “Một hoặc các bên được yêu cầu Tòa án công nhận thỏa thuận hòa giải thành. Trình tự, thủ tục công nhận thỏa thuận hòa giải thành được thực hiện theo quy định của pháp luật TTDS” (Điều 26). Tinh thần của Dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại năm 2015 là tôn trọng quyền tự định đoạt của đương sự, khi đương sự có yêu cầu thì Tòa án có trách nhiệm chuyển hóa ý chí của đương sự thành quyết định công nhận kết quả hòa giải thành mang tính cưỡng chế thi hành trong thực tiễn. Nhưng Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017 về hòa giải thương mại có sự thay đổi về cách tiếp cận khi trao cho Tòa án quyền chủ động xem xét thụ lý, giải quyết yêu cầu công nhận kết quả hòa giải thành: “Văn bản về kết quả hòa giải thành được xem xét công nhận theo quy định của pháp luật TTDS”. (Điều 16). Cách lập pháp cẩn trọng này tạo ra lối mở để Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành Nghị quyết hướng dẫn Bộ luật TTDS cho phép hoặc không cho phép Tòa án công nhận kết quả hòa giải thành của đương sự phát sinh trong hoạt động kinh doanh thương mại. Ngày nay, xu hướng xóa bỏ ranh giới mong manh phân định tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh thương mại chỉ là tương lai gần.

Tinh thần lập pháp hiện nay là không thừa nhận thẩm quyền công nhận kết quả hòa giải thành ngoài tố tụng đối với Trọng tài. Nhưng nếu so sánh giữa thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của Trọng tài (Khoản 1, khoản 2 Điều 2 Luật TTTM) với phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại (Khoản 1, khoản 2 Điều 2 Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017) sẽ không tìm thấy sự khác nhau. Vậy lý lẽ nào để bác bỏ thẩm quyền của trọng tài trong việc công nhận kết quả hòa giải thành ngoài tố tụng nếu các đương sự có thỏa thuận trọng tài và có yêu cầu công nhận? Phải chăng, phạm vi thẩm quyền của trọng tài chỉ giới hạn trong việc giải quyết các loại tranh chấp, trong khi Bộ luật TTDS xác định thủ tục công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án là việc dân sự, nghĩa là yếu tố tranh chấp đã mất đi khi kết quả hòa giải thành của các bên thể hiện rõ sự đồng thuận.

Từ điển Tiếng Việt giải thích từ ngữ “tranh chấp” nghĩa là giành nhau, cãi nhau, đôi co nhau[4]. Từ điển Tiếng Anh giải thích “tranh chấp” nghĩa là tranh cãi hoặc không thỏa thuận được giữa hai người, hai tập thể hoặc hai quốc gia; thảo luận về một vấn đề mà không thỏa thuận được[5]. Khoản 3 Điều 3 Luật TTTM định nghĩa thuật ngữ “các bên tranh chấp” là cá nhân, cơ quan, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài tham gia tố tụng trọng tài với tư cách nguyên đơn, bị đơn. Theo quy định pháp luật Việt Nam, có nhiều tiêu chí để phân định tranh chấp về dân sự và yêu cầu về dân sự, tiêu chí cơ bản nhất để phân biệt là vụ việc có tranh chấp xảy ra hay không có tranh chấp[6]. Đối với yêu cầu về dân sự thì không có nguyên đơn, bị đơn mà chỉ có người yêu cầu Tòa án giải quyết và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Xuất phát từ yêu cầu của đương sự, Tòa án mở phiên họp giải quyết việc dân sự để công nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý nào đó. Điều 2 Luật TTTM đã giới hạn thẩm quyền trọng tài chỉ được phép giải quyết các tranh chấp phát sinh khi các bên có thỏa thuận trọng tài. Nếu các bên có thỏa thuận trọng tài giải quyết vụ việc nhưng loại việc này không thuộc trường hợp Trọng tài có thẩm quyền giải quyết thì thỏa thuận trọng tài vô hiệu[7]. Do đó, đây là sự bất cập, hạn chế lớn của Luật TTTM hiện hành. Qua đây, có thể thấy rằng Bộ luật TTDS đã có những bước tiến mới trong việc điều chỉnh giải quyết các quan hệ dân sự dựa trên nền tảng tôn trọng sự tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận của các bên.

Thực tiễn pháp luật một số nước, trong đó có Anh, khi nội luật hóa Công ước New York là thêm một số từ mà không có trong Công ước, để cho phép Tòa án giải quyết vụ kiện nếu Thẩm phán có căn cứ cho rằng “thật sự không có bất kỳ một tranh chấp nào giữa các bên liên quan đến vấn đề được thỏa thuận để đưa ra xem xét”. Về sau, có thể vì tránh việc đưa ra trọng tài và tránh việc ban hành một bản án chiếu lệ nếu Tòa án có căn cứ cho rằng không có sự biện hộ đáng tranh cãi, nên luật của Anh quy định theo đúng câu chữ trong Công ước New York. Hiện nay, ở Anh không còn phải tranh cãi về việc không có một tranh chấp “xác thực”, do vậy, vấn đề không phải đưa ra Trọng tài, nhưng ở những nước khác vẫn còn tranh cãi về vấn đề này[8]. Điều I Công ước New York quy định: Công ước này áp dụng đối với việc công nhận và thi hành các quyết định trọng tài được ban hành xuất phát từ các tranh chấp giữa các thể nhân hay pháp nhân. Trên thực tế, để đi đến Trọng tài giải quyết, các bên thường trải qua một quá trình thương lượng, hòa giải tranh chấp. Vậy cụm từ “xuất phát từ các tranh chấp giữa các thể nhân hay pháp nhân” theo Công ước New York được hiểu là điểm khởi đầu quy trình Alternative Dispute Resolution (ADR) - Trọng tài hay chỉ có thể là điểm khởi đầu tố tụng trọng tài, là vấn đề cần phải bàn luận. Ngoài ra, nếu có thể, chỉ nên đặt ra sự lo lắng sẽ ảnh hưởng đến việc công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài của Việt Nam ở nước ngoài. Bởi vì, Điều V Công ước New York quy định việc công nhận và thi hành quyết định trọng tài có thể bị từ chối nếu như cơ quan có thẩm quyền của nước, nơi việc công nhận và thi hành đó được yêu cầu, cho rằng: (a) Đối tượng của vụ tranh chấp không thể giải quyết được bằng trọng tài theo luật pháp của nước đó; hoặc (b) Việc công nhận và thi hành quyết định sẽ trái với trật tự công cộng của nước đó. Nhưng vấn đề thẩm quyền trọng tài theo quy định trên là vấn đề pháp luật của quốc gia thi hành án và trên cơ sở chính sách công từng quốc gia, nên mỗi quốc gia sẽ có cách giải quyết khác nhau. Tuy nhiên, án lệ các nước khuyến nghị rằng việc vận dụng “chính sách công” của Công ước New York nên được hiểu trong phạm vi hẹp. Hơn nữa, từ ngữ “có thể” bị từ chối nêu tại Điều V Công ước New York được hiểu rằng ngay cả khi chứng minh được sự tồn tại của căn cứ từ chối công nhận và thi hành quyết định trọng tài thì Tòa án cũng không có trách nhiệm bắt buộc phải từ chối việc thi hành. Điều 36 Luật Mẫu UNCITRAL cũng quy định tương tự như vậy. Thực tiễn án lệ các nước cho thấy, việc thi hành quyết định trọng tài nước ngoài chỉ có thể bị từ chối nếu việc thi hành đó vi phạm nguyên tắc cơ bản nhất của quốc gia về đạo đức và công lý. Trên thực tế, vai trò lịch sử của Công ước New York là rất to lớn trong việc quốc tế hóa trọng tài thương mại quốc tế, nhưng ngày nay, nhiều học giả cho rằng, Công ước New York đã có phần lỗi thời và nó không được áp dụng thống nhất ở các quốc gia tham gia Công ước.

Điều khoản trọng tài đa tầng là các điều khoản hợp đồng mà qua đó các bên đồng ý rằng, khi một tranh chấp phát sinh, họ sẽ cố gắng giải quyết tranh chấp bằng các cơ chế ADR trước khi tiến hành tố tụng trọng tài, các cơ chế này có thể bao gồm thương lượng, trung gian hoặc hòa giải, phân xử hoặc quyết định của chuyên gia. Điều khoản này có thể được soạn thảo theo hướng cơ chế cuối cùng sẽ có giá trị ràng buộc, trừ khi một bên đưa tranh chấp đến tầng tiếp theo, ví dụ như quyết định của chuyên gia hoặc quyết định của ban phân xử tranh chấp, cho đến khi dần tiến đến thỏa thuận trọng tài[9]. Sự phức tạp của điều khoản giải quyết tranh chấp đa tầng là việc xác định khi nào một giai đoạn của quá trình giải quyết tranh chấp đã hoàn thành để cho phép các bên có thể tiếp tục tiến hành các giai đoạn tiếp theo.

Trong hoạt động kinh doanh, thiết lập được mối quan hệ làm ăn bền vững là rất khó, nên việc duy trì hòa khí giữa các bên là ưu tiên hàng đầu ngay cả khi phát sinh tranh chấp, nhất là đối với loại hợp đồng dài hạn. Do đó, nỗ lực đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp một cách thân thiện là rất cần thiết. Pháp luật các nước tiếp cận điều khoản trọng tài đa tầng theo hai hướng: “Hòa giải - Trọng tài” tức là hòa giải trước khi tiến hành tố tụng trọng tài và “Trọng tài - Hòa giải” tức là tố tụng trọng tài trước khi tiến hành hòa giải. Ở Việt Nam, về mặt tố tụng, hòa giải là thủ tục bắt buộc trong TTDS đối với mọi tranh chấp sau khi Tòa án thụ lý vụ việc. Nếu Tòa án bỏ qua thủ tục hòa giải thì phán quyết sẽ bị tuyên hủy vì lý do vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng. Nhưng hòa giải không mang tính bắt buộc trong tố tụng trọng tài, Hội đồng trọng tài không nhất thiết phải tiến hành hòa giải, việc hòa giải được tiến hành theo yêu cầu của các bên[10].

Thủ tục thương lượng, hòa giải có ý nghĩa hết sức quan trọng vì nó giúp tiết kiệm thời gian, chi phí và nhằm duy trì mối quan hệ thân thiết của các bên. Nhưng nguyên nhân sâu xa hơn có lẽ do văn hóa truyền thống kinh doanh của nhiều nước Châu Á không ưa chuộng hình thức giải quyết tranh chấp thông qua đối đầu trực tiếp. Triết lý sống của Nho giáo đã đi sâu vào tâm thức người dân trong việc kinh doanh và giải quyết các mâu thuẫn. Việc giải quyết tranh chấp sẽ theo đạo “Lễ” là hòa bình, hòa giải hơn là “Pháp” bằng cách áp dụng các quy định pháp luật cứng nhắc. Xưa nay, Nho giáo cũng là một trong những nền tảng quan trọng hình thành nên tư tưởng của người Việt Nam. Tuy nhiên, việc sử dụng hình thức thương lượng, hòa giải thương mại ở Việt Nam hiện nay chỉ mới được xem là việc làm tùy nghi của các bên. Luật TTTM hiện hành không ghi nhận sự thỏa thuận thương lượng, hòa giải mang tính rõ ràng, cụ thể trong giai đoạn tiền tố tụng trọng tài là thiếu sót lớn, gây cản trở quyền tự định đoạt của đương sự[11]. Từ trước đến nay, theo quy định của pháp luật TTDS Việt Nam, thủ tục hòa giải sẽ được thực hiện sau khi thụ lý vụ việc, nên mặc nhiên không xem trọng yếu tố thỏa thuận thương lượng, hòa giải của các bên trong giai đoạn tiền tố tụng. Nhưng cần phải hiểu rằng Trọng tài là tài phán tư, nền tảng pháp lý của nó dựa trên nguyên tắc quyền tự định đoạt của các bên, cho phép các bên được tự tạo ra một quá trình thương lượng, hòa giải và tố tụng trọng tài phù hợp với ý chí của mình. Các bên trong tố tụng trọng tài không bị giới hạn bởi những quy tắc tố tụng cứng nhắc thường thấy ở Tòa án. Do đó, quy trình tố tụng của Luật TTTM cần linh hoạt hơn để thích nghi với nền văn hóa pháp lý của các bên và thực tiễn đời sống kinh tế - xã hội.

Bộ luật TTDS quy định về điều kiện công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án, bao gồm: (1) Các bên tham gia thỏa thuận hòa giải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự; (2) Các bên tham gia thỏa thuận hòa giải là người có quyền, nghĩa vụ đối với nội dung thỏa thuận hòa giải. Trường hợp nội dung thỏa thuận hòa giải thành liên quan đến quyền, nghĩa vụ của người thứ ba thì phải được người thứ ba đồng ý; (3) Một hoặc cả hai bên có đơn yêu cầu Tòa án công nhận; (4) Nội dung thỏa thuận hòa giải thành của các bên là hoàn toàn tự nguyện, không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc người thứ ba[12]. Xét các yếu tố vốn có trong hoạt động tố tụng trọng tài sẽ không thấy sự khác biệt so với điều kiện để được Tòa án công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án, ngoại trừ trường hợp nội dung thỏa thuận hòa giải thành liên quan đến quyền, nghĩa vụ của người thứ ba thì phải được người thứ ba đồng ý, vì Luật TTTM hiện hành không quy định thẩm quyền trọng tài đối với người thứ ba.

Luật Công chứng năm 2014 quy định: “Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu”. (Khoản 3 Điều 5); và Bộ luật TTDS quy định: “những tình tiết, sự kiện đã được ghi trong văn bản và được công chứng, chứng thực hợp pháp” là một trong những tình tiết, sự kiện không cần phải chứng minh. (Điểm c Khoản 1 Điều 92). Văn bản công chứng được công chứng viên chứng nhận đảm bảo đầy đủ tính hợp pháp về mặt nội dung và hình thức. Về mặt tố tụng, nếu tranh chấp phát sinh mà các bên thương lượng đạt kết quả trên cơ sở tự nguyện và được ghi nhận bởi văn bản công chứng hợp pháp thì Tòa án hoặc Trọng tài sẽ không thể viện dẫn ra được bất cứ lý lẽ nào để bác bỏ kết quả thương lượng của các đương sự, ngoại trừ trường hợp kết quả thương lượng đạt được vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội hoặc nhằm trốn tránh nghĩa vụ đối với bên thứ ba. Theo phép suy luận logic, cơ quan tài phán có trách nhiệm ra phán quyết tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu nếu một trong các bên có yêu cầu thì mặc nhiên cơ quan tài phán cũng phải có trách nhiệm ra phán quyết công nhận tính hợp pháp của văn bản công chứng nếu các bên có yêu cầu, nghĩa là công nhận tính hợp pháp về mặt nội dung và hình thức của kết quả thương lượng thành được thể hiện trong văn bản công chứng.

Tuy nhiên, pháp luật thực định không công nhận kết quả tự nguyện thương lượng thành của các bên trong giai đoạn tiền tố tụng nếu tranh chấp phát sinh. Do đó, kết quả thương lượng thành được thể hiện bởi văn bản công chứng, nếu muốn được Tòa án hoặc Trọng tài công nhận tính pháp lý của nó để có giá trị cưỡng chế thi hành án thì một trong các bên buộc phải “miễn cưỡng kích hoạt tranh chấp” khởi kiện yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự dựa trên cơ sở thỏa thuận thống nhất của các bên sau khi thụ lý vụ án. Câu chuyện có vẻ hơi hài hước nhưng là sự thật đối với thủ tục TTDS và tố tụng trọng tài hiện hành. Nếu đưa ra sự so sánh, sẽ không ai cho rằng văn bản hòa giải thành được lập theo thủ tục hòa giải có giá trị pháp lý cao hơn so với văn bản công chứng chứng nhận kết quả thương lượng thành của các bên. Bộ luật TTDS chỉ mở rộng công nhận kết quả hòa giải thành tiền tố tụng, tức là kết quả thỏa thuận thống nhất của các bên tranh chấp bắt buộc có sự hiện diện của bên trung gian là cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền có nhiệm vụ hòa giải đã hòa giải thành theo quy định của pháp luật về hòa giải. Hiện nay, tố tụng trọng tài vẫn đang rơi vào hoàn cảnh tương tự như trên. Mặc dù, Tòa án nhân dân tối cao vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể những trường hợp được công nhận kết quả hòa giải thành ngoài tố tụng, nhưng tinh thần pháp luật cho thấy xu thế ngày càng tôn trọng sự tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận của các bên là rõ rệt. Qua đây thấy rằng, pháp luật đề cao vai trò của bên trung gian nhằm khuyến khích, thuyết phục các bên tranh chấp sớm đi đến thỏa thuận thống nhất giải quyết triệt để mâu thuẫn phát sinh.

Bộ luật TTDS mở rộng phạm vi chủ thể hòa giải, bao gồm cả các cá nhân, tổ chức miễn là được pháp luật hòa giải trao thẩm quyền hòa giải, điển hình trên thực tế là hòa giải viên cơ sở và hòa giải viên thương mại. Nếu so sánh tiêu chuẩn để trở thành hòa giải viên theo Điều 7 Luật HGCS và hòa giải viên thương mại theo Điều 7 Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày 24/02/2017 về hòa giải thương mại thì tiêu chuẩn công chứng viên có phần khắt khe hơn. Trên thực tế, khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu công chứng thì rất nhiều trường hợp, công chứng viên với sự am hiểu pháp luật của mình trở thành bên thứ ba hòa giải tranh chấp, đưa ra những đề xuất tối ưu và chứng nhận kết quả thỏa thuận thống nhất của các bên. Xét ở khía cạnh nhất định, đây cũng được xem là hoạt động hòa giải thương mại vụ việc nếu tranh chấp của các bên phát sinh trong hoạt động thương mại và công chứng viên cũng có thể là hòa giải viên thương mại độc lập. Bên cạnh hoạt động kinh doanh, công chứng viên còn thực hiện chức năng xã hội cung cấp dịch vụ công do Nhà nước ủy nhiệm thực hiện nhằm bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; phòng ngừa tranh chấp; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức; ổn định và phát triển kinh tế - xã hội[13]. Do đó, vai trò của công chứng viên còn lớn hơn hòa giải viên. Tuy nhiên, văn bản công chứng chứng nhận kết quả thương lượng thành dựa trên nền tảng thỏa thuận tự nguyện của các bên tranh chấp chỉ được xem là chứng cứ, mà không được cơ quan tài phán ra phán quyết công nhận kết quả thương lượng thành ngoài tố tụng, là sự bất cập, hạn chế của pháp luật.

Nguyên tắc chủ đạo khi xây dựng Luật TTTM hiện hành là phải đảm bảo hơn nữa quyền tự định đoạt của các bên trong việc lựa chọn Trọng tài. Quyền tự định đoạt của các bên cũng được xem là một trong các nguyên tắc cơ bản của Luật Mẫu UNCITRAL và Luật Trọng tài nhiều nước trên thế giới. Tuy nhiên, Luật TTTM quy định sau khi thụ lý vụ kiện, nếu các bên thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết trong vụ tranh chấp thì Hội đồng trọng tài lập biên bản hòa giải thành có chữ ký của các bên và xác nhận của các Trọng tài viên. Hội đồng trọng tài ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên. Quyết định này là chung thẩm và có giá trị như phán quyết trọng tài[14]. Điều này có nghĩa việc thừa nhận kết quả hòa giải thành giữa các bên chỉ được đặt ra trong quá trình tố tụng trọng tài, mà tố tụng trọng tài chỉ phát sinh khi và chỉ khi các bên có tranh chấp và khởi kiện ra Trọng tài. Như vậy, theo phép suy luận logic thì kết quả hòa giải thành trong giai đoạn tiền tố tụng trọng tài sẽ không được Trọng tài thừa nhận, vì yếu tố không còn tranh chấp đã loại bỏ thẩm quyền thụ lý, giải quyết vụ việc của Trọng tài. Nếu Hội đồng trọng tài công nhận kết quả hòa giải thành tiền tố tụng trọng tài thì phán quyết sẽ có nguy cơ bị Tòa án tuyên hủy vì vượt quá thẩm quyền[15]. Thực tế cho thấy, trong thời gian qua, phán quyết của Trọng tài bị Tòa án tuyên hủy chiếm tỷ lệ cao với những lý do không rõ ràng. Nếu Luật TTTM không sửa đổi, bổ sung kịp thời thì sẽ ảnh hưởng đến niềm tin của người dân, doanh nghiệp đối với phương thức giải quyết bằng trọng tài.

Pháp luật nhiều nước hoặc các quy tắc trọng tài quốc tế hoặc quy chế không đặt ra hạn chế nào cho thấy rằng, một khi tố tụng trọng tài đã bắt đầu, các bên không thể chấm dứt tố tụng trọng tài bằng thỏa thuận. Ngược lại, một thỏa thuận hòa giải lúc nào cũng được phép; và khả năng ghi nhận thỏa thuận hòa giải dưới dạng một quyết định trọng tài trên cơ sở thỏa thuận được đề nghị bởi những người tán thành. Luật Mẫu quy định về quyết định trọng tài trên cơ sở thỏa thuận như vậy[16]. Điều 34.1 Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL quy định: “Nếu, trước khi quyết định trọng tài được lập, các bên đồng ý về một thỏa thuận hòa giải đối với vụ tranh chấp, hội đồng trọng tài sẽ ban hành một mệnh lệnh chấm dứt tố tụng trọng tài hoặc, nếu được cả hai bên yêu cầu và được hội đồng trọng tài chấp thuận, ghi nhận thỏa thuận hòa giải dưới dạng một quyết định trọng tài về các điều khoản thỏa thuận. Hội đồng trọng tài không bắt buộc phải đưa ra các lý do cho một quyết định trọng tài như vậy”[17].

Tương tự, Điều 29.1 Quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế ICDR, Điều 26 Quy tắc tố tụng trọng tài ICC, Điều 26.8 Quy tắc tố tụng trọng tài LCIA[18] chỉ ra rằng, các bên có quyền tự do thỏa thuận thương lượng, hòa giải tranh chấp trước khi phán quyết trọng tài được ban hành và thỏa thuận hòa giải sẽ được Hội đồng trọng tài công nhận giá trị pháp lý, ràng buộc trách nhiệm đối với các bên và có tính cưỡng chế thi hành trên thực tế. Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài không có trách nhiệm phải viện dẫn lý do công nhận kết quả thương lượng, hòa giải thành của các bên. Pháp luật các nước chỉ đưa ra điểm giới hạn kết thúc sự tự do thương lượng, hòa giải thành của các bên là phải trước khi phán quyết được ban hành, nhưng dường như không xem trọng điểm khởi đầu của quá trình thương lượng, hòa giải, đây được xem như việc làm tùy nghi của các bên. Nếu cho rằng điểm khởi đầu của quá trình thương lượng, hòa giải thành để kết quả thỏa thuận được công nhận bởi phán quyết trọng tài là ngay sau khi trọng tài thụ lý vụ việc thì sẽ rất cứng nhắc và thiếu thuyết phục, vì nền tảng pháp lý của trọng tài dựa trên nguyên tắc quyền tự định đoạt của các bên. Sự thật rằng, pháp luật các quốc gia mang những bản sắc pháp lý khác nhau nhưng tựu chung lại, nền tảng pháp lý cơ bản của nó, đặc biệt các luật tư là không có sự khác biệt.

Quy tắc tố tụng ICSID có vẻ linh hoạt và minh thị hơn với quy định: “Bất kỳ quốc gia thành viên nào hoặc bất kỳ công dân nào của một quốc gia thành viên muốn bắt đầu hòa giải hoặc tố tụng trọng tài theo Công ước phải nộp đơn yêu cầu bằng văn bản cho Tổng thư ký của Trung tâm. Đơn yêu cầu phải nêu rõ đề nghị liên quan đến hòa giải hay tố tụng trọng tài. Đơn yêu cầu có thể được các bên trong vụ tranh chấp cùng lập” (Quy tắc 1). Theo đó, Quy tắc tố tụng ICSID khuyến khích các bên tranh chấp thiết lập điều khoản trọng tài đa tầng ngay từ đầu, các bên có quyền lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp cho phù hợp với ý chí của mình. Trong trường hợp hòa giải không thành thì tranh chấp sẽ được chuyển đến tầng tiếp theo là tố tụng trọng tài. Quy tắc 43 quy định: “(1) Nếu, trước khi quyết định trọng tài được ra, các bên đồng ý hòa giải vụ tranh chấp hoặc đình chỉ tố tụng trọng tài, hội đồng trọng tài, hoặc tổng thư ký nếu hội đồng trọng tài chưa được thành lập, phải ra một mệnh lệnh quyết định đình chỉ tố tụng trọng tài theo yêu cầu bằng văn bản của các bên; (2) Nếu các bên nộp cho Tổng thư lý biên bản hòa giải thành có nội dung đầy đủ và có chữ ký và yêu cầu bằng văn bản, hội đồng trọng tài đưa biên bản hòa giải thành đó vào trong quyết định trọng tài, hội đồng trọng tài có thể ghi lại biên bản hòa giải thành dưới hình thức của quyết định trọng tài”[19]. Theo Quy tắc tố tụng ICSID, vai trò của Tổng thư ký là quan trọng và được xem như cầu nối chuyển tiếp ý chí của các bên đương sự đến Hội đồng trọng tài. Có lẽ vì thế, khi các bên đệ trình biên bản hòa giải thành được thỏa thuận thống nhất ở tầng thứ nhất thì Tổng thư ký sẽ chuyển tiếp đến Hội đồng trọng tài ra phán quyết công nhận kết quả hòa giải thành trước hoặc trong quá trình tố tụng trọng tài của các bên.

Qua đây có thể thấy, rằng pháp luật trọng tài các nước đều có vẻ mềm dẻo và linh hoạt trong quá trình giải quyết vụ việc. Một điểm chung cơ bản được pháp luật các nước ghi nhận là tôn trọng tối đa quyền tự do thỏa thuận giải quyết vụ việc của các bên. Nếu các bên đã thống nhất được với nhau về cách giải quyết toàn bộ vụ việc thì các lý lẽ mà Hội đồng trọng tài đưa ra nếu đi ngược lại ý chí, nguyện vọng của các bên sẽ là trái pháp luật, ngoại trừ thỏa thuận của các bên vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba. Tuy nhiên, vấn đề này chưa được Luật TTTM minh thị một cách rõ ràng. Do đó, sẽ là thiếu sót lớn nếu Trọng tài không có thẩm quyền công nhận kết quả thương lượng, hòa giải thành tiền tố tụng khi các bên có thỏa thuận trọng tài và yêu cầu trọng tài tôn trọng ý chí đó.

Những ưu thế vượt trội của Trọng tài so với phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án là tính linh hoạt, tạo quyền chủ động cho các bên; tính nhanh chóng, tiết kiệm được thời gian có thể rút ngắn thủ tục tố tụng trọng tài. Nếu Trọng tài không có thẩm quyền công nhận sự kết quả thương lượng, hòa giải thành ngoài tố tụng thì sẽ rất không công bằng, nếu không muốn nói là hạn chế sự phát triển của Trọng tài. Lẽ dĩ nhiên, khi nói đến Trọng tài là nói đến quyền tự định đoạt của các bên, mà tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên tức là tôn trọng thỏa thuận trọng tài, đó là bản chất cốt lõi của tài phán tư. Suy cho cùng, việc mở rộng thẩm quyền trọng tài cũng chỉ nhằm mục đích tạo thêm sự lựa chọn cách tiếp cận công lý cho người dân, doanh nghiệp. Do đó, vấn đề cấp thiết hiện nay là cần thiết phải sửa đổi, bổ sung mở rộng phạm vi thẩm quyền giải quyết các loại việc của Trọng tài để đáp ứng yêu cầu thực tiễn đời sống kinh tế - xã hội, từ đó sẽ định hình cấu trúc những vấn đề pháp lý khác liên quan trong Luật TTTM hiện hành.

Luật TTTM hiện hành đang tồn tại những hạn chế, bất cập về phạm vi thẩm quyền giải quyết các loại việc của trọng tài cả về mặt nội dung lẫn thủ tục tố tụng. Với cách xác định thẩm quyền trọng tài hiện nay, Trọng tài đang đánh mất đi những nét ưu việt vốn có của mình, làm giảm niềm tin của người dân, doanh nghiệp vào sự lựa chọn Trọng tài. Những lỗ hổng pháp lý cần sớm khắc phục kịp thời để đảm bảo tối đa quyền tự định đoạt của các bên khi lựa chọn phương thức giải quyết bằng trọng tài và sự an toàn của phán quyết trọng tài. Vì vậy, việc khẩn trương sửa đổi, bổ sung Luật TTTM hiện hành là yêu cầu cấp thiết trong tình hình hiện nay để mở rộng phạm vi thẩm quyền giải quyết của trọng tài đối với các loại yêu cầu về dân sự nhất định đáp ứng yêu cầu thực tiễn, tạo sự đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam và tương thích với pháp luật các nước trên thế giới, từ đó, tạo thêm yếu tố hấp dẫn mới cho hoạt động trọng tài ở Việt Nam./.

 

---